3 cosas que la Corte Constitucional debe considerar sobre Rafael Contigo Siempre (o 3 cosas que Pamela Aguirre no cuenta)

Por Roberto Andrade

En estos días la Corte Constitucional decidirá si permite que el colectivo “Rafael Contigo Siempre” recolecte firmas para convocar a un referendo que permita que Rafael Correa se postule a su tercera reelección. Específicamente, el colectivo liderado por Pamela Aguirre le ha pedido a la Corte que determine si pueden proponer una enmienda a la Constitución que derogue la disposición transitoria que la Asamblea Nacional incluyó para que la reelección indefinida aplique después de las elecciones generales del 2017. 

El tema es complejo, y hay espacio para opiniones divididas. Lo primordial para el análisis es separar el aspecto político del exclusivamente jurídico. Políticamente, estoy a favor de que la reelección se decida mediante referendum, así sea uno a medias como el que Rafael Contigo Siempre propone. Jurídicamente, creo que es inviable. En este post señalaré tres elementos que la Corte deberá considerar para emitir su dictamen, y que deberían empujar la decisión hacia una no favorable para Rafael Contigo Siempre. Valga la oportunidad para aclarar que este análisis será válido en cuanto la Corte decida en derecho y no influenciada por motivos políticos, pero ya establecimos que se separará lo político de lo jurídico.

Nº1: La prohibición del Artículo 117 no tiene por qué aplicar solo a “leyes”

Personalidades a favor y en contra del Gobierno han expresado que creen que la solicitud de Rafael Contigo Siempre es extemporánea. ¿La razón? La Constitución prohíbe en su artículo 117 que se hagan “reformas legales en materia electoral” en el año previo a las elecciones. Ante esto, Pamela Aguirre hizo su ya famosa declaración de que la Constitución no es Ley, queriendo así sacar el cuerpo a la prohibición constitucional mencionada. Esto lleva a una discusión que raya en lo semántico: ¿la expresión “reformas legales” se refiere específicamente a cambios a leyes, o es una expresión genérica referida a cambios normativos?

El problema entonces es dilucidar si la prohibición del artículo 117 utiliza la expresión “reformas legales” a propósito para indicar que solo están vetados los cambios a aquellas normas expedidas por la Asamblea Nacional que se denominan “ley”, o si acaso es una expresión genérica que también puede incluir a intentos de enmienda. La hipótesis de Pamela Aguirre es la primera. Mi hipótesis es un poco más compleja: pienso que se utilizó el término “reformas legales” para evitar que se introduzcan cambios que alteren las reglas electorales en un momento tan cercano a las votaciones, pero sin impedir que el Consejo Nacional Electoral haga reformas operativas a sus reglamentos que no alteren el sentido de lo previsto en la Ley. 

Creo que mi hipótesis es más robusta que la de Pamela Aguirre. Principalmente porque estamos ante un caso bastante inusual que difícilmente pudo ser previsto por el constituyente; estamos ante una reforma a la figura de la reelección que fue aprobada con una transitoria que congeló su aplicación inmediata, y que ahora se intenta eliminar esa transitoria a menos de un año de las elecciones. Para que la hipótesis de Pamela Aguirre prevalezca sobre la que yo expongo, tendría que justificar que la intención constituyente fue prohibir que se reformen las normas llamadas Ley en el período electoral, pero permitir reformas a la norma llamada Constitución. Lo veo bastante difícil. Pero para establecer cuál visión es más idónea, es necesario acudir a las actas de la Asamblea Constituyente.

Ciudad Alfaro, donde se redactó la Constitución de Montecristi

Nº 2: Los asambleístas en Montecristi querían impedir el “manoseo” electoral

Los asambleístas constituyentes en Montecristi querían impedir la perenne costumbre ecuatoriana de alterar las reglas electorales meses antes de la elección. Eso es lo único que queda claro de las actas de la Asamblea Constituyente. El siguiente fragmento contiene la justificación para incluir la prohibición del artículo 117:

“Se trata de introducir verdaderos cambios constitucionales integrales y no simples y desarticuladas disposiciones sobre el sistema que, por cierto, han sido permanentemente manipuladas, no de otra forma se puede explicar que desde el retorno democrático se hayan realizado más de treinta reformas electorales, la mayoría de ellas con dedicatoria y en momentos previos a las elecciones”. -Informe de mayoría aprobado por la Mesa de Organización, Participación Social y Ciudadana y Sistemas de Representación, Acta Constituyente 53ª del 27 de mayo de 2008.

Esto no es una frase suelta en el informe que introducía el articulado. Su contenido fue defendido durante el debate por el asambleísta Virgilio Hernández:

“Desde 1979 hasta el año 2005 se han hecho 32 reformas electorales, cada una meses antes de los procesos previos a que se realicen las elecciones. Aquí estamos estableciendo la prohibición de que este proceso se haga, precisamente, un año antes. Las reformas legales no pueden hacerse un año antes de que existan elecciones. Estos son pasos significativos y trascendentes”.

Es muy claro que la intención del artículo 117 entonces no es prohibir reformas aun tipo de norma específico (“reformas legales”), sino prohibir lo que los mismos asambleístas constituyentes denominaron “manoseo” de las leyes electorales. Y sí, me he percatado de que la cita del asambleísta Hernández utiliza el término reformas legales, pero sería demasiado simplón decir que esta frase fue deliberadamente planeada para excluir reformas constitucionales. Después de todo, las actas de la Constituyente dejan muy claro cuál es la razón de la prohibición y cuál es la situación que se quiere evitar, pero en ningún lado argumentan que para ello hay que dejar a salvo modificaciones a la constitución que tengan incidencia electoral. 

En este sentido, un voto salvado de la Corte Constitucional explica adecuadamente la prohibición de reformas electorales del 117:

“Siendo el Estado constitucional una revolución de la compresión misma del Derecho, desde sus cimientos hasta su más encumbrada cúspide, se debe estar claro que el fin último del estado es la maximización de los derechos fundamentales. En materia electoral, se legisla también para las minorías, porque como ya se ha aclarado, no se puede confundir dos planos absolutamente divergentes como son los relativos a la democracia plebiscitaria o puramente formal y a la democracia sustancial que está vinculada a la esfera de lo indecidible.
Cuando en un estado constitucional se prohíbe en forma absoluta impulsar reformas electorales un año previo a la celebración de elecciones, la esencia de la norma se orienta a evitar que las estructuras electorales más poderosas, que son las que detentan el poder estatal en todas sus formas más allá que se autoproclamen revolucionarias o conservadoras, cambien las reglas de juego a su arbitrio. (…)” Voto salvado del juez Alfonso Luz Yunes en el caso No. 0013-12-IN, RO S N° 811 de 17-10-2012.

Nº 3: Admitir el pedido de Rafael Contigo Siempre necesariamente implica una reforma legal, lo que está prohibido

Supongamos que los dos puntos anteriores están equivocados. Supongamos entonces que la Corte decide que el artículo 117 debe interpretarse de manera restrictiva, y que por tanto su prohibición no es aplicable a este pedido de enmienda constitucional. Incluso en este caso, si se llama a referéndum y se aprueba la eliminación de la transitoria, el resultado sería una violación al mismo 117. ¿Por qué? Para poder aplicar el cambio que permite al presidente reelegirse cuantas veces quiera, es necesario reformar el Código de la Democracia (Art. 93). Y en este caso estaremos inequívocamente ante una “reforma legal” efectuada a menos de un año de las elecciones. Es decir, nos encontraremos en el presupuesto del Artículo 117. 

Por tanto, bajo ningún concepto podría la Corte Constitucional permitir el pedido de Rafael Contigo Siempre. Si lo hace, violará la prohibición que la misma Constitución incluye. 

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Contrato de trabajo para el sector agropecuario, florícola y bananero

Con fecha 9 de noviembre del 2015[1] se publicó el Acuerdo MDT-2015-0233 del Ministerio del Trabajo que contiene las normas que regulan las relaciones de trabajo especiales en el sector agropecuario. Luego, el día 24 de febrero del 2016 a través del Acuerdo MDT-2016-0054 de la misma institución se reformó la normativa anterior[2]. Estas disposiciones dieron nacimiento al denominado contrato de trabajo agropecuario que es similar a los viejos contratos de temporada y eventual que constan en el Art. 17 del Código del Trabajo. Por lo tanto, procederé a analizar sus semejanzas y sus diferencias para que el lector pueda determinar cuál sería el más beneficioso:

1. Sector de uso:

- Agropecuario: Para los sectores agropecuario, florícola y bananero, aunque optativo respecto de los demás contratos que el Código del Trabajo ofrece.

- Temporada: Para todos los sectores.

- Eventual: Para todos los sectores.

Mientras que el contrato agropecuario abarca sectores limitados, el de temporada y el eventual cubren todos.

2. Condición de uso:

- Agropecuario: Para labores discontinuas y que por la naturaleza de la actividad demanden una mayor mano de obra que la habitual.

Esta redacción es confusa, pues existe una contradicción. Si hay una mayor demanda de mano de obra dada por la naturaleza de la actividad, entonces no puede decirse a la vez que ese hecho es fuera de lo habitual -ni viceversa-, ya que al hablarse de naturaleza se habla de la esencia que viene generada por una tendencia, luego lo inhabitual es precisamente aquello que no compagina con dicha tendencia. Por lo anterior, podría interpretarse de dos maneras el precepto en cuestión. La primera, y seguramente la intencionada, es que su objetivo sería aquellas labores que, por el tipo de negocio -por su naturaleza-, en determinada fase es necesario más mano de obra que en el resto del tiempo -como en las temporada altas (ej.: demanda de flores en San Valentín) o en algunas cosechas (ej.: zafra azucarera)-[3]; sin embargo, contrapuesto a la redacción de esta norma, este tipo de necesidad es justamente lo habitual en estos negocios, puesto que se tratan de trabajos cíclicos que siempre van a darse -salvo por motivos de fuerza mayor o de caso fortuito-. La segunda, tomando en cuenta que este acuerdo se refiere a una demanda fuera de lo habitual, podría entenderse que su fin sería las labores que tengan un requerimiento excepcional de mano de obra contrario a lo usualmente utilizado en todas las fases del negocio -como por un extraño incremento de la demanda de productos o por otro hecho-.

- Temporada: Para trabajos discontinuos cíclicos o periódicos en la empresa.

- Eventual: Para labores continuas o discontinuas que sean para atender una mayor demanda de producción o de servicios en actividades habituales del empleador.

La condición de utilización del contrato agropecuario dependería del tipo de interpretación que se le dé. Si se lo interpreta de la primera forma -que es la que creo indicada-, coincidiría con la condición del contrato de temporada; pero si se lo hace de la segunda forma, su uso sería más o menos semejante al contrato eventual.

3. Solemnidades:

Para que el contrato agropecuario, el de temporada y el eventual tengan validez necesariamente deben ser suscritos por escrito.

4. Plazo y estabilidad:

- Agropecuario: Su utilización debe darse como mínimo por el periodo de un año - aunque el periodo podría ser mayor o hasta indefinido-, dentro del cual y sólo de acuerdo a la demanda de mano de obra que tenga el negocio puede el trabajador dar sus servicios discontinuamente sin límite de días. Terminado el periodo, concluye el contrato, pero éste puede ser renovado indefinidamente. Además, este contrato no otorga estabilidad al trabajador.

- Temporada: Su aplicación se da por periodos indefinidos y el trabajador entrega sus servicios dentro de ellos por el tiempo que duren como tal los trabajos cíclicos o periódicos en la empresa. Este contrato da estabilidad al trabajador, por lo que cada vez que se dé la necesidad de mano de obra para aquellos trabajos es obligatorio que el empleador llame al trabajador para que éste preste sus servicios, si no lo hace, estaría despidiendo intempestivamente al trabajador, lo que acarrearía las indemnizaciones correspondientes.

- Eventual: Su uso se da por el periodo de 365 días, dentro del cual y de acuerdo a la demanda extraordinaria que tenga el negocio puede el trabajador dar sus servicios continua o discontinuamente por un máximo de 180 días. En esta modalidad los servicios del trabajador pueden ser contratados nuevamente en el siguiente periodo, pero a partir del tercero y si se da bajo las mismas circunstancias de los dos anteriores -como actividades cíclicas o periódicas-, este contrato se convertiría en uno de temporada y desde dicho momento se daría estabilidad al trabajador -tal como lo expuse anteriormente-.

Entonces, si bien el contrato agropecuario debe ser suscrito por el periodo mínimo de un año, éste no tiene estabilidad a diferencia del contrato temporada y del contrato eventual -en ciertos casos-.

5. Contraprestación:

- Agropecuario: El pago de la remuneración se hace únicamente por los días trabajados dentro del periodo contratado y de la siguiente forma: a) Remuneración diaria (Remuneración/30); b) Factor de ajuste por los días de descanso obligatorio (1.36); c) Recargo del 8.33% [(a*b)*8,33%]; d) Jornada diaria [(a*b)+c]; e) Proporcional de la décimo tercera remuneración (d/12); f) Proporcional de la décimo cuarta remuneración [(SBU/360)*b]; g) Proporcional de vacaciones (d/24); y, h) Proporcional de la bonificación por desahucio (d/12)*0,25[4]. Lo que significa que de basarse en la remuneración básica unificada para el pago del trabajador, en este año el valor mínimo de la jornada laboral sin los proporcionales sería de $ 17.97 -mensualmente $ 395.34- y con los proporcionales sería de $ 21.97 -mensualmente $ 483.34-.

Incluso si el trabajador laborase menos de 8 horas por jornada -o sea, en jornada parcial-, su remuneración se mantendría igual a lo antes indicado, esto quiere decir que se le pagaría como jornada máxima. Y en caso de que el trabajador laborase más de 8 horas por jornada, se le deberá cancelar los valores correspondientes a las horas suplementarias.

- Temporada: El pago de la remuneración se hace sólo por los días trabajados, es decir, en las actividades cíclicas y periódicas, y sin recargo alguno, por lo que de basarse en la remuneración básica unificada para el pago del trabajador, en este año el valor mínimo de la jornada laboral sin los proporcionales sería de $ 16.59 -mensualmente $ 366.00- y con los proporcionales $ 20.04[5] -mensualmente $ 440.88-.

En este contrato si el trabajador fuese contratado para laborar menos de 8 horas -en jornada parcial-, su remuneración sí sería menor que el de la jornada máxima de modo proporcional. Asimismo, si el trabajador laborase en una jornada más horas de las contratadas o más de 8 horas, se le deberá cancelar los valores correspondientes a las horas suplementarias.

- Eventual: El pago de la remuneración se hace simplemente por los días trabajados, o sea, en la atención de una mayor demanda de producción o de servicios, y con un recargo del 35% del salario básico del sector, por lo que de basarse en la remuneración básica unificada para el pago del trabajador, en este año el valor mínimo de la jornada laboral sin los proporcionales sería de $ 22.40 -mensualmente $ 494.10- y con los proporcionales $ 26.58[6] -mensualmente $ 584.76-.

En este contrato si el trabajador fuese contratado para laborar menos de 8 horas -en jornada parcial-, su remuneración también sería menor que el de la jornada máxima de modo proporcional. De la misma manera, si el trabajador laborase en una jornada más horas de las contratadas o más de 8 horas, se le deberá cancelar los valores correspondientes a las horas suplementarias.

               

Podemos apreciar que el contrato agropecuario cuesta más que el contrato de temporada, además que, a diferencia de éste último, su jornada parcial no costaría menos que su jornada máxima -lo que hace al agropecuario más caro aún en este supuesto-. Pero si comparamos el contrato agropecuario con el contrato eventual, el primero sería mucho más barato que el segundo, a menos que las labores del trabajador sólo sean necesarias en jornada parcial y dependiendo de las horas laboradas en este caso.

Conclusiones:

Determinar cuál contrato es más beneficioso -entre el agropecuario y el de temporada o entre el agropecuario y el eventual- depende de la interpretación que se le otorgue al objetivo de la condición de uso del contrato agropecuario, que, personalmente, -reitero- entiendo que es aquel pensado para las labores que en determinada fase del negocio es menester más mano de obra que en el resto del tiempo, por lo cual la disputa sería exclusivamente entre el agropecuario y el de temporada.

El contrato agropecuario frente al contrato de temporada es más costoso y no permite una jornada parcial más barata respecto de la máxima, pero no tiene estabilidad como éste.

El contrato agropecuario frente al contrato eventual es más económico; pero, asimismo, no permite una jornada parcial de menor precio con relación a la máxima, a diferencia del segundo. Ambos de por sí no generan estabilidad, salvo que en el eventual se den los sucesos arriba explicados. Respecto a la condición de uso, el agropecuario es más amplio que el eventual, pues éste sólo funciona cuando existe una mayor demanda de productos o servicios, mientras que aquel sirve para cualquier hecho que genere una mayor demanda de mano de obra. Sin embargo, el eventual es un poco menos riesgoso en su utilización, porque precisa hasta cuándo una demanda de productos o servicios se estima incrementada -180 días-, pasados los cuales el contrato se vuelve indefinido -ya que el legislador entiende que ese incremento luego de dicho tiempo se ha vuelto común-; en cambio, el agropecuario no especifica cuánto puede durar el incremento de mano de obra inhabitual, lo que podría ser un inconveniente ante un juez de trabajo que considere que luego de cierto tiempo ese incremento deja de ser inhabitual para pasar a ser habitual en el negocio -especialmente luego de que pasemos estos tiempos de crisis- y el contrato se convierta en indefinido[7].

Una vez que estemos seguros de la interpretación apropiada para el uso del contrato agropecuario, será cada empresa la que decida cuál contrato le convendría más para su desempeño.

Cuadro comparativo:

	C. Agropecuario	C. Temporada	C. Eventual
Sector	Agropecuario, florícola y bananero.	Todos.	Todos.
Condición	Para fases del negocio donde se necesite más mano de obra que en el resto; o, para labores que tengan un requerimiento excepcional de mano de obra distinto a lo utilizado en todas las fases del negocio (sólo puede ser una de las dos, pero considero que es la primera).	Para trabajos discontinuos cíclicos o periódicos   en la empresa.	Para labores continuas o discontinuas que sean para atender una mayor demanda de producción o de servicios en actividades habituales del empleador.
Solemnidades	Por escrito.	Por escrito.	Por escrito.
Plazo	Durante un periodo mínimo de un año (el periodo puede ser mayor o hasta indefinido), dentro del cual el trabajador dará sus servicios sólo dependiendo de la cantidad de mano de obra necesitada (sin límite de tiempo). Es renovable indefinidamente.	Durante periodos indefinidos, dentro de los cuales el trabajador dará sus servicios sólo mientras duren las labores cíclicas o periódicas.	Durante un periodo de 365 días, dentro del cual el trabajador dará sus servicios sólo mientras haya una demanda extraordinaria de productos o servicios, pero por un máximo de 180 días. Es renovable.
Estabilidad	No.	Sí.	Sí, pero sólo si se suscribe por tercera vez el contrato por las mismas circunstancias de las dos veces anteriores.
Contraprestación mínima (por jornada máxima en el año 2016)	Sin proporcionales: $17.97 (mensualmente $395.34). Con proporcionales: $21.97 (mensualmente $483.34). La jornada parcial cuesta lo mismo que la jornada máxima.	Sin proporcionales: $16.59 (mensualmente $366.00). Con proporcionales $ 20.04 (mensualmente $440.88). La jornada parcial cuesta proporcionalmente menos que la jornada máxima.	Sin proporcionales: $22.40 (mensualmente $ 494.10). Con proporcionales: $26.58 (mensualmente $584.76). La jornada parcial cuesta proporcionalmente menos que la jornada máxima.

Último comentario: El acuerdo ministerial MDT-2015-0233 se reformó reemplazando el texto de su disposición transitoria única por “el valor de la jornada total de trabajo no podrá ser menor al salario básico sectorial”. Esto también podría generar confusión, porque en realidad es imposible que con este contrato se pueda llegar a ese valor -siempre será más alto-, ni siquiera con una jornada parcial, puesto que la jornada total posee múltiples componentes (Art. 5) y por cuanto la jornada menor a 8 horas no puede tener un valor inferior a la jornada máxima (Art. 6).

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[1] R.O. 623, 9 de noviembre de 2015.

[2] R.O.S. 698, 24 de febrero de 2016.

[3] Concluyo en esta apreciación por cuando el considerando noveno del acuerdo ministerial se refiere a las características y condiciones del ejercicio agropecuario, es decir, a la naturaleza de esta actividad, y no a hechos anómalos a ésta.

[4] Considero ilegal el pago proporcional del desahucio, tal como lo expliqué en Contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio; no obstante, por cuestiones prácticas, voy a considerarlo en este cálculo.

[5] En este contrato no se paga el proporcional del desahucio.

[6] En este contrato tampoco se paga el proporcional del desahucio.

[7] Este problema no se genera en el caso del párrafo anterior, puesto que el contrato duraría lo que la actividad cíclica dure.