3 cosas que la Corte Constitucional debe considerar sobre Rafael Contigo Siempre (o 3 cosas que Pamela Aguirre no cuenta)

Por Roberto Andrade

En estos días la Corte Constitucional decidirá si permite que el colectivo “Rafael Contigo Siempre” recolecte firmas para convocar a un referendo que permita que Rafael Correa se postule a su tercera reelección. Específicamente, el colectivo liderado por Pamela Aguirre le ha pedido a la Corte que determine si pueden proponer una enmienda a la Constitución que derogue la disposición transitoria que la Asamblea Nacional incluyó para que la reelección indefinida aplique después de las elecciones generales del 2017. 

El tema es complejo, y hay espacio para opiniones divididas. Lo primordial para el análisis es separar el aspecto político del exclusivamente jurídico. Políticamente, estoy a favor de que la reelección se decida mediante referendum, así sea uno a medias como el que Rafael Contigo Siempre propone. Jurídicamente, creo que es inviable. En este post señalaré tres elementos que la Corte deberá considerar para emitir su dictamen, y que deberían empujar la decisión hacia una no favorable para Rafael Contigo Siempre. Valga la oportunidad para aclarar que este análisis será válido en cuanto la Corte decida en derecho y no influenciada por motivos políticos, pero ya establecimos que se separará lo político de lo jurídico.

Nº1: La prohibición del Artículo 117 no tiene por qué aplicar solo a “leyes”

Personalidades a favor y en contra del Gobierno han expresado que creen que la solicitud de Rafael Contigo Siempre es extemporánea. ¿La razón? La Constitución prohíbe en su artículo 117 que se hagan “reformas legales en materia electoral” en el año previo a las elecciones. Ante esto, Pamela Aguirre hizo su ya famosa declaración de que la Constitución no es Ley, queriendo así sacar el cuerpo a la prohibición constitucional mencionada. Esto lleva a una discusión que raya en lo semántico: ¿la expresión “reformas legales” se refiere específicamente a cambios a leyes, o es una expresión genérica referida a cambios normativos?

El problema entonces es dilucidar si la prohibición del artículo 117 utiliza la expresión “reformas legales” a propósito para indicar que solo están vetados los cambios a aquellas normas expedidas por la Asamblea Nacional que se denominan “ley”, o si acaso es una expresión genérica que también puede incluir a intentos de enmienda. La hipótesis de Pamela Aguirre es la primera. Mi hipótesis es un poco más compleja: pienso que se utilizó el término “reformas legales” para evitar que se introduzcan cambios que alteren las reglas electorales en un momento tan cercano a las votaciones, pero sin impedir que el Consejo Nacional Electoral haga reformas operativas a sus reglamentos que no alteren el sentido de lo previsto en la Ley. 

Creo que mi hipótesis es más robusta que la de Pamela Aguirre. Principalmente porque estamos ante un caso bastante inusual que difícilmente pudo ser previsto por el constituyente; estamos ante una reforma a la figura de la reelección que fue aprobada con una transitoria que congeló su aplicación inmediata, y que ahora se intenta eliminar esa transitoria a menos de un año de las elecciones. Para que la hipótesis de Pamela Aguirre prevalezca sobre la que yo expongo, tendría que justificar que la intención constituyente fue prohibir que se reformen las normas llamadas Ley en el período electoral, pero permitir reformas a la norma llamada Constitución. Lo veo bastante difícil. Pero para establecer cuál visión es más idónea, es necesario acudir a las actas de la Asamblea Constituyente.

Ciudad Alfaro, donde se redactó la Constitución de Montecristi

Nº 2: Los asambleístas en Montecristi querían impedir el “manoseo” electoral

Los asambleístas constituyentes en Montecristi querían impedir la perenne costumbre ecuatoriana de alterar las reglas electorales meses antes de la elección. Eso es lo único que queda claro de las actas de la Asamblea Constituyente. El siguiente fragmento contiene la justificación para incluir la prohibición del artículo 117:

“Se trata de introducir verdaderos cambios constitucionales integrales y no simples y desarticuladas disposiciones sobre el sistema que, por cierto, han sido permanentemente manipuladas, no de otra forma se puede explicar que desde el retorno democrático se hayan realizado más de treinta reformas electorales, la mayoría de ellas con dedicatoria y en momentos previos a las elecciones”. -Informe de mayoría aprobado por la Mesa de Organización, Participación Social y Ciudadana y Sistemas de Representación, Acta Constituyente 53ª del 27 de mayo de 2008.

Esto no es una frase suelta en el informe que introducía el articulado. Su contenido fue defendido durante el debate por el asambleísta Virgilio Hernández:

“Desde 1979 hasta el año 2005 se han hecho 32 reformas electorales, cada una meses antes de los procesos previos a que se realicen las elecciones. Aquí estamos estableciendo la prohibición de que este proceso se haga, precisamente, un año antes. Las reformas legales no pueden hacerse un año antes de que existan elecciones. Estos son pasos significativos y trascendentes”.

Es muy claro que la intención del artículo 117 entonces no es prohibir reformas aun tipo de norma específico (“reformas legales”), sino prohibir lo que los mismos asambleístas constituyentes denominaron “manoseo” de las leyes electorales. Y sí, me he percatado de que la cita del asambleísta Hernández utiliza el término reformas legales, pero sería demasiado simplón decir que esta frase fue deliberadamente planeada para excluir reformas constitucionales. Después de todo, las actas de la Constituyente dejan muy claro cuál es la razón de la prohibición y cuál es la situación que se quiere evitar, pero en ningún lado argumentan que para ello hay que dejar a salvo modificaciones a la constitución que tengan incidencia electoral. 

En este sentido, un voto salvado de la Corte Constitucional explica adecuadamente la prohibición de reformas electorales del 117:

“Siendo el Estado constitucional una revolución de la compresión misma del Derecho, desde sus cimientos hasta su más encumbrada cúspide, se debe estar claro que el fin último del estado es la maximización de los derechos fundamentales. En materia electoral, se legisla también para las minorías, porque como ya se ha aclarado, no se puede confundir dos planos absolutamente divergentes como son los relativos a la democracia plebiscitaria o puramente formal y a la democracia sustancial que está vinculada a la esfera de lo indecidible.
Cuando en un estado constitucional se prohíbe en forma absoluta impulsar reformas electorales un año previo a la celebración de elecciones, la esencia de la norma se orienta a evitar que las estructuras electorales más poderosas, que son las que detentan el poder estatal en todas sus formas más allá que se autoproclamen revolucionarias o conservadoras, cambien las reglas de juego a su arbitrio. (…)” Voto salvado del juez Alfonso Luz Yunes en el caso No. 0013-12-IN, RO S N° 811 de 17-10-2012.

Nº 3: Admitir el pedido de Rafael Contigo Siempre necesariamente implica una reforma legal, lo que está prohibido

Supongamos que los dos puntos anteriores están equivocados. Supongamos entonces que la Corte decide que el artículo 117 debe interpretarse de manera restrictiva, y que por tanto su prohibición no es aplicable a este pedido de enmienda constitucional. Incluso en este caso, si se llama a referéndum y se aprueba la eliminación de la transitoria, el resultado sería una violación al mismo 117. ¿Por qué? Para poder aplicar el cambio que permite al presidente reelegirse cuantas veces quiera, es necesario reformar el Código de la Democracia (Art. 93). Y en este caso estaremos inequívocamente ante una “reforma legal” efectuada a menos de un año de las elecciones. Es decir, nos encontraremos en el presupuesto del Artículo 117. 

Por tanto, bajo ningún concepto podría la Corte Constitucional permitir el pedido de Rafael Contigo Siempre. Si lo hace, violará la prohibición que la misma Constitución incluye. 

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Contrato de trabajo para el sector agropecuario, florícola y bananero

Con fecha 9 de noviembre del 2015[1] se publicó el Acuerdo MDT-2015-0233 del Ministerio del Trabajo que contiene las normas que regulan las relaciones de trabajo especiales en el sector agropecuario. Luego, el día 24 de febrero del 2016 a través del Acuerdo MDT-2016-0054 de la misma institución se reformó la normativa anterior[2]. Estas disposiciones dieron nacimiento al denominado contrato de trabajo agropecuario que es similar a los viejos contratos de temporada y eventual que constan en el Art. 17 del Código del Trabajo. Por lo tanto, procederé a analizar sus semejanzas y sus diferencias para que el lector pueda determinar cuál sería el más beneficioso:

1. Sector de uso:

- Agropecuario: Para los sectores agropecuario, florícola y bananero, aunque optativo respecto de los demás contratos que el Código del Trabajo ofrece.

- Temporada: Para todos los sectores.

- Eventual: Para todos los sectores.

Mientras que el contrato agropecuario abarca sectores limitados, el de temporada y el eventual cubren todos.

2. Condición de uso:

- Agropecuario: Para labores discontinuas y que por la naturaleza de la actividad demanden una mayor mano de obra que la habitual.

Esta redacción es confusa, pues existe una contradicción. Si hay una mayor demanda de mano de obra dada por la naturaleza de la actividad, entonces no puede decirse a la vez que ese hecho es fuera de lo habitual -ni viceversa-, ya que al hablarse de naturaleza se habla de la esencia que viene generada por una tendencia, luego lo inhabitual es precisamente aquello que no compagina con dicha tendencia. Por lo anterior, podría interpretarse de dos maneras el precepto en cuestión. La primera, y seguramente la intencionada, es que su objetivo sería aquellas labores que, por el tipo de negocio -por su naturaleza-, en determinada fase es necesario más mano de obra que en el resto del tiempo -como en las temporada altas (ej.: demanda de flores en San Valentín) o en algunas cosechas (ej.: zafra azucarera)-[3]; sin embargo, contrapuesto a la redacción de esta norma, este tipo de necesidad es justamente lo habitual en estos negocios, puesto que se tratan de trabajos cíclicos que siempre van a darse -salvo por motivos de fuerza mayor o de caso fortuito-. La segunda, tomando en cuenta que este acuerdo se refiere a una demanda fuera de lo habitual, podría entenderse que su fin sería las labores que tengan un requerimiento excepcional de mano de obra contrario a lo usualmente utilizado en todas las fases del negocio -como por un extraño incremento de la demanda de productos o por otro hecho-.

- Temporada: Para trabajos discontinuos cíclicos o periódicos en la empresa.

- Eventual: Para labores continuas o discontinuas que sean para atender una mayor demanda de producción o de servicios en actividades habituales del empleador.

La condición de utilización del contrato agropecuario dependería del tipo de interpretación que se le dé. Si se lo interpreta de la primera forma -que es la que creo indicada-, coincidiría con la condición del contrato de temporada; pero si se lo hace de la segunda forma, su uso sería más o menos semejante al contrato eventual.

3. Solemnidades:

Para que el contrato agropecuario, el de temporada y el eventual tengan validez necesariamente deben ser suscritos por escrito.

4. Plazo y estabilidad:

- Agropecuario: Su utilización debe darse como mínimo por el periodo de un año - aunque el periodo podría ser mayor o hasta indefinido-, dentro del cual y sólo de acuerdo a la demanda de mano de obra que tenga el negocio puede el trabajador dar sus servicios discontinuamente sin límite de días. Terminado el periodo, concluye el contrato, pero éste puede ser renovado indefinidamente. Además, este contrato no otorga estabilidad al trabajador.

- Temporada: Su aplicación se da por periodos indefinidos y el trabajador entrega sus servicios dentro de ellos por el tiempo que duren como tal los trabajos cíclicos o periódicos en la empresa. Este contrato da estabilidad al trabajador, por lo que cada vez que se dé la necesidad de mano de obra para aquellos trabajos es obligatorio que el empleador llame al trabajador para que éste preste sus servicios, si no lo hace, estaría despidiendo intempestivamente al trabajador, lo que acarrearía las indemnizaciones correspondientes.

- Eventual: Su uso se da por el periodo de 365 días, dentro del cual y de acuerdo a la demanda extraordinaria que tenga el negocio puede el trabajador dar sus servicios continua o discontinuamente por un máximo de 180 días. En esta modalidad los servicios del trabajador pueden ser contratados nuevamente en el siguiente periodo, pero a partir del tercero y si se da bajo las mismas circunstancias de los dos anteriores -como actividades cíclicas o periódicas-, este contrato se convertiría en uno de temporada y desde dicho momento se daría estabilidad al trabajador -tal como lo expuse anteriormente-.

Entonces, si bien el contrato agropecuario debe ser suscrito por el periodo mínimo de un año, éste no tiene estabilidad a diferencia del contrato temporada y del contrato eventual -en ciertos casos-.

5. Contraprestación:

- Agropecuario: El pago de la remuneración se hace únicamente por los días trabajados dentro del periodo contratado y de la siguiente forma: a) Remuneración diaria (Remuneración/30); b) Factor de ajuste por los días de descanso obligatorio (1.36); c) Recargo del 8.33% [(a*b)*8,33%]; d) Jornada diaria [(a*b)+c]; e) Proporcional de la décimo tercera remuneración (d/12); f) Proporcional de la décimo cuarta remuneración [(SBU/360)*b]; g) Proporcional de vacaciones (d/24); y, h) Proporcional de la bonificación por desahucio (d/12)*0,25[4]. Lo que significa que de basarse en la remuneración básica unificada para el pago del trabajador, en este año el valor mínimo de la jornada laboral sin los proporcionales sería de $ 17.97 -mensualmente $ 395.34- y con los proporcionales sería de $ 21.97 -mensualmente $ 483.34-.

Incluso si el trabajador laborase menos de 8 horas por jornada -o sea, en jornada parcial-, su remuneración se mantendría igual a lo antes indicado, esto quiere decir que se le pagaría como jornada máxima. Y en caso de que el trabajador laborase más de 8 horas por jornada, se le deberá cancelar los valores correspondientes a las horas suplementarias.

- Temporada: El pago de la remuneración se hace sólo por los días trabajados, es decir, en las actividades cíclicas y periódicas, y sin recargo alguno, por lo que de basarse en la remuneración básica unificada para el pago del trabajador, en este año el valor mínimo de la jornada laboral sin los proporcionales sería de $ 16.59 -mensualmente $ 366.00- y con los proporcionales $ 20.04[5] -mensualmente $ 440.88-.

En este contrato si el trabajador fuese contratado para laborar menos de 8 horas -en jornada parcial-, su remuneración sí sería menor que el de la jornada máxima de modo proporcional. Asimismo, si el trabajador laborase en una jornada más horas de las contratadas o más de 8 horas, se le deberá cancelar los valores correspondientes a las horas suplementarias.

- Eventual: El pago de la remuneración se hace simplemente por los días trabajados, o sea, en la atención de una mayor demanda de producción o de servicios, y con un recargo del 35% del salario básico del sector, por lo que de basarse en la remuneración básica unificada para el pago del trabajador, en este año el valor mínimo de la jornada laboral sin los proporcionales sería de $ 22.40 -mensualmente $ 494.10- y con los proporcionales $ 26.58[6] -mensualmente $ 584.76-.

En este contrato si el trabajador fuese contratado para laborar menos de 8 horas -en jornada parcial-, su remuneración también sería menor que el de la jornada máxima de modo proporcional. De la misma manera, si el trabajador laborase en una jornada más horas de las contratadas o más de 8 horas, se le deberá cancelar los valores correspondientes a las horas suplementarias.

               

Podemos apreciar que el contrato agropecuario cuesta más que el contrato de temporada, además que, a diferencia de éste último, su jornada parcial no costaría menos que su jornada máxima -lo que hace al agropecuario más caro aún en este supuesto-. Pero si comparamos el contrato agropecuario con el contrato eventual, el primero sería mucho más barato que el segundo, a menos que las labores del trabajador sólo sean necesarias en jornada parcial y dependiendo de las horas laboradas en este caso.

Conclusiones:

Determinar cuál contrato es más beneficioso -entre el agropecuario y el de temporada o entre el agropecuario y el eventual- depende de la interpretación que se le otorgue al objetivo de la condición de uso del contrato agropecuario, que, personalmente, -reitero- entiendo que es aquel pensado para las labores que en determinada fase del negocio es menester más mano de obra que en el resto del tiempo, por lo cual la disputa sería exclusivamente entre el agropecuario y el de temporada.

El contrato agropecuario frente al contrato de temporada es más costoso y no permite una jornada parcial más barata respecto de la máxima, pero no tiene estabilidad como éste.

El contrato agropecuario frente al contrato eventual es más económico; pero, asimismo, no permite una jornada parcial de menor precio con relación a la máxima, a diferencia del segundo. Ambos de por sí no generan estabilidad, salvo que en el eventual se den los sucesos arriba explicados. Respecto a la condición de uso, el agropecuario es más amplio que el eventual, pues éste sólo funciona cuando existe una mayor demanda de productos o servicios, mientras que aquel sirve para cualquier hecho que genere una mayor demanda de mano de obra. Sin embargo, el eventual es un poco menos riesgoso en su utilización, porque precisa hasta cuándo una demanda de productos o servicios se estima incrementada -180 días-, pasados los cuales el contrato se vuelve indefinido -ya que el legislador entiende que ese incremento luego de dicho tiempo se ha vuelto común-; en cambio, el agropecuario no especifica cuánto puede durar el incremento de mano de obra inhabitual, lo que podría ser un inconveniente ante un juez de trabajo que considere que luego de cierto tiempo ese incremento deja de ser inhabitual para pasar a ser habitual en el negocio -especialmente luego de que pasemos estos tiempos de crisis- y el contrato se convierta en indefinido[7].

Una vez que estemos seguros de la interpretación apropiada para el uso del contrato agropecuario, será cada empresa la que decida cuál contrato le convendría más para su desempeño.

Cuadro comparativo:

	C. Agropecuario	C. Temporada	C. Eventual
Sector	Agropecuario, florícola y bananero.	Todos.	Todos.
Condición	Para fases del negocio donde se necesite más mano de obra que en el resto; o, para labores que tengan un requerimiento excepcional de mano de obra distinto a lo utilizado en todas las fases del negocio (sólo puede ser una de las dos, pero considero que es la primera).	Para trabajos discontinuos cíclicos o periódicos   en la empresa.	Para labores continuas o discontinuas que sean para atender una mayor demanda de producción o de servicios en actividades habituales del empleador.
Solemnidades	Por escrito.	Por escrito.	Por escrito.
Plazo	Durante un periodo mínimo de un año (el periodo puede ser mayor o hasta indefinido), dentro del cual el trabajador dará sus servicios sólo dependiendo de la cantidad de mano de obra necesitada (sin límite de tiempo). Es renovable indefinidamente.	Durante periodos indefinidos, dentro de los cuales el trabajador dará sus servicios sólo mientras duren las labores cíclicas o periódicas.	Durante un periodo de 365 días, dentro del cual el trabajador dará sus servicios sólo mientras haya una demanda extraordinaria de productos o servicios, pero por un máximo de 180 días. Es renovable.
Estabilidad	No.	Sí.	Sí, pero sólo si se suscribe por tercera vez el contrato por las mismas circunstancias de las dos veces anteriores.
Contraprestación mínima (por jornada máxima en el año 2016)	Sin proporcionales: $17.97 (mensualmente $395.34). Con proporcionales: $21.97 (mensualmente $483.34). La jornada parcial cuesta lo mismo que la jornada máxima.	Sin proporcionales: $16.59 (mensualmente $366.00). Con proporcionales $ 20.04 (mensualmente $440.88). La jornada parcial cuesta proporcionalmente menos que la jornada máxima.	Sin proporcionales: $22.40 (mensualmente $ 494.10). Con proporcionales: $26.58 (mensualmente $584.76). La jornada parcial cuesta proporcionalmente menos que la jornada máxima.

Último comentario: El acuerdo ministerial MDT-2015-0233 se reformó reemplazando el texto de su disposición transitoria única por “el valor de la jornada total de trabajo no podrá ser menor al salario básico sectorial”. Esto también podría generar confusión, porque en realidad es imposible que con este contrato se pueda llegar a ese valor -siempre será más alto-, ni siquiera con una jornada parcial, puesto que la jornada total posee múltiples componentes (Art. 5) y por cuanto la jornada menor a 8 horas no puede tener un valor inferior a la jornada máxima (Art. 6).

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[1] R.O. 623, 9 de noviembre de 2015.

[2] R.O.S. 698, 24 de febrero de 2016.

[3] Concluyo en esta apreciación por cuando el considerando noveno del acuerdo ministerial se refiere a las características y condiciones del ejercicio agropecuario, es decir, a la naturaleza de esta actividad, y no a hechos anómalos a ésta.

[4] Considero ilegal el pago proporcional del desahucio, tal como lo expliqué en Contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio; no obstante, por cuestiones prácticas, voy a considerarlo en este cálculo.

[5] En este contrato no se paga el proporcional del desahucio.

[6] En este contrato tampoco se paga el proporcional del desahucio.

[7] Este problema no se genera en el caso del párrafo anterior, puesto que el contrato duraría lo que la actividad cíclica dure.

Reformas al contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio (1)

Como había comentado en un texto anterior, el 20 de abril del 2015 entró en vigencia la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (LOJL)[1] mediante el cual se creó el contrato de trabajo por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio; y, luego, el 6 de noviembre del 2015 se publicó el Acuerdo Ministerial No. MDT-2015-0242 del Ministerio del Trabajo (AM242)[2] a través del cual se expidieron las normas que regulan dicho contrato. Sin embargo, este acuerdo ha sido reformado en dos ocasiones hasta el momento, la primera el 19 de enero del 2016[3] y la segunda el 10 de febrero del 2016[4]. El presente artículo tratará estas reformas, sin perjuicio de lo explicado en el texto anterior, pues éstas únicamente han extendido las actividades en las que puede utilizarse este contrato -todo lo demás se ha mantenido intacto-.

La primera reforma:

“Art. 1.- En el Artículo 1, al final del texto suprímase el signo de punto final y agréguese la siguiente frase: ‘y de los programas y proyectos de servicios a grupos de atención prioritaria o que requieren servicios de protección especial ante situaciones de vulneración de derechos en las áreas de desarrollo infantil integral, servicios de atención a personas adultas mayores, servicios de atención apersonas con discapacidades y servicios de protección especial que desarrolla el Ministerio de Inclusión Económica y Social a través de sus cooperantes’.

Art. 2.- En el Artículo 2, al final del texto suprímase la palabra ‘estratégico’.”

Aquí podemos apreciar fácilmente que se aumentó otra actividad en la cual se puede usar el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio.

La segunda reforma:

“Art. 1.- Agréguese la siguiente Disposición Transitoria:

DISPOSICIÓN TRANSITORIA:

Única.- Además de en las actividades descritas en el Artículo 1 del presente acuerdo; durante el año 2016 y en número no superior al 20% del total de trabajadores estables de cada empresa, se podrá utilizar la modalidad de contrato por ejecución de obra o prestación de servicio dentro del giro del negocio para la contratación de trabajadores dedicados exclusivamente a actividades de producción que tengan como fin atender un incremento excepcional de la demanda de bienes que son producidos por empresas manufactureras para la fabricación y producción de sus bienes. La verificación de la correcta aplicación de este contrato será controlada por las autoridades competentes de trabajo.”

Esta vez se permite el uso del contrato en cuestión para otra actividad más, pero, a diferencia de las anteriores, sólo de manera temporal durante el año 2016. Además, en este caso su aplicación será únicamente con las siguientes condiciones: 1) que sea para las empresas manufactureras; 2) que aplique máximo para un número de trabajadores igual al 20% de empleados estables; y, 3) que sea para labores de producción por incremento excepcional de la demanda de bienes.

Pero en mi opinión, esta reforma, que se supone que tiene como fin generar empleo, no es tan efectiva.

El Código del Trabajo desde hace muchos años nos ofrece el contrato eventual y dice:

“Art. 17.- (…) También se podrán celebrar contratos eventuales para atender una mayor demanda de producción o servicios en actividades habituales del empleador, en cuyo caso el contrato no podrá tener una duración mayor de ciento ochenta días continuos o discontinuos dentro de un lapso de trescientos sesenta y cinco días. Si la circunstancia o requerimiento de los servicios del trabajador se repite por más de dos períodos anuales, el contrato se convertirá en contrato de temporada. El sueldo o salario que se pague en los contratos eventuales, tendrá un incremento del 35% del valor hora del salario básico del sector al que corresponda el trabajador. (…)”

Podemos darnos cuenta que entre el primer contrato -de obra[5]- y el segundo contrato -eventual- hay una clara similitud, esta es, que ambos sólo pueden ser utilizados para atender una mayor y atípica demanda de bienes.

Pero también hay diferencias:

1. Tiempo de duración: El contrato de obra dura lo que el incremento excepcional de la demanda de bienes[6] dure -lo cual no es tan preciso y por tanto es un poco riesgoso; será la jurisprudencia la que deba determinar hasta cuándo un incremento se entiende por excepcional, porque si el incremento perdura necesariamente dejaría de ser excepcional-. El contrato eventual también dura lo que el incremento dure, pero por un máximo de 180 días -continuos o discontinuos- dentro del periodo de un año.

2. Estabilidad: El contrato de obra otorga estabilidad al trabajador desde el primer momento, es decir, una vez que haya culminado el incremento, si luego se genera otro, el empleador tiene la obligación de llamar al mismo trabajador para aquella actividad y así sucesivamente[7]. El contrato eventual tiene estabilidad a partir del tercer año en que se repita el incremento en las mismas circunstancias, ya que la ley asume que ese hecho se ha vuelto cíclico o periódico y, por ende, en caso de que el patrono requiera contratar empleados por este motivo debe hacerlo ahora por medio de un contrato de temporada, el mismo que ofrece estabilidad (Art. 17, 4º inciso del Código del Trabajo).

3. Momento de utilización: El contrato de obra sólo puede ser utilizado durante el año 2016, lo que quiere decir que únicamente podrá ser iniciado en este año; eso no significa que, si en el 2017 -en menos de un año- surge otro incremento, el obrero pierde la estabilidad ganada, pues ésta es la característica esencial que el legislador le dio a este contrato, por lo tanto debe ser llamado para que entregué nuevamente sus servicios. El contrato eventual puede ser utilizado en cualquier año, salvo que en este aspecto se reforme en un futuro la ley.

4. Cantidad de contratos: El contrato de obra puede ser usado en un número no superior al 20% del total de trabajadores estables, o sea, la cantidad de trabajadores que representan el 20% de la nómina con contratos indefinidos debe ser el número límite de contrataciones que después el empleador puede realizar con el de obra. El contrato eventual no tiene límite alguno en este sentido, basta cumplir con las condiciones del articulado.

5. Recargo: El contrato de obra no tiene un valor adicional al sueldo libremente pactado entre el patrono y el empleado -que proporcionalmente no puede ser inferior a la remuneración básica-. El contrato eventual tiene un recargo del “35% del valor hora” de la remuneración básica sectorial, es decir, éste debe ser sumado al sueldo acordado; si nos ajustamos al tenor literal de esta redacción sería un valor ínfimo por ser respecto de la hora, pero por el sentido que el legislador quiso darle a esta disposición se entiende en la práctica que el valor es respecto de la remuneración básica sectorial como tal.

6. Actividad: El contrato de obra, en esta forma particular, puede ser usado sólo para la producción manufacturera. El contrato eventual puede ser usado para cualquier actividad, no sólo de producción de bienes, sino también de servicios.

En conclusión, esta reforma para la aplicación del contrato de obra en la manufacturación no parece ser más eficiente en la creación de empleos que el viejo contrato eventual -a menos que para el empleador el recargo que posee éste le sea muy costoso, pese a sus beneficios-; es más, el primero podría ser más dañino que productivo, no sólo por sus características, sino por la confusión y desconocimiento que puede acarrear en los ciudadanos con relación al uso del contrato eventual.

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[1] R.O.S. 483, 20 de abril de 2015.

[2] R.O.S. 622, 6 de noviembre de 2015.

[3] R.O.S. 672, 19 de enero de 2016.

[4] R.O.S. 686, 10 de febrero de 2016.

[5] En adelante me referiré de este modo al contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio para las empresas manufactureras.

[6] En adelante me referiré a este asunto sólo como “incremento”.

[7] Exclusivamente por fines explicativos afirmo esta postura, pero mantengo las inquietudes que realicé en el texto anterior.

Contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio

El 20 de abril del 2015 entró en vigencia la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (LOJL) mediante la cual se creó un nuevo tipo de contrato de trabajo: el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio. Luego, el 6 de noviembre del 2015 se publicó el Acuerdo Ministerial No. MDT-2015-0242 (AM242) del Ministerio del Trabajo a través del cual se expiden normas que regulan dicho contrato.

Explicaremos lo que establece cada normativa y luego haremos algunos comentarios, principalmente dirigidos a demostrar inconsistencias.

En la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar

Comenzaremos por analizar el reciente artículo del Código del Trabajo (CT) dado por la LOJL, mediante el cual nace el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio. Por su nombre podemos deducir su concepto, pues la ley no lo explica, pero se entiende que este contrato viene a suplantar el contrato por obra cierta que ha sido utilizado por empresas para el desarrollo de actividades propias de su objeto social, ya que este último no ofrecía estabilidad a los trabajadores y, aparte, su uso de esta manera era incorrecto. Podemos fraccionar el articulado en los siguientes puntos:

1. “Una vez concluida la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador”, finaliza el contrato de trabajo entre éste y el empleador.

2. Terminada la relación laboral, se pagará la bonificación por desahucio de acuerdo al Art. 185 del CT (se entiende que además de los proporcionales de las decimotercera y decimocuarta remuneraciones, de las vacaciones y de los fondos de reserva).

3. En caso de que el empleador ejecute nuevas obras o servicios, tiene la obligación de contratar nuevamente a los trabajadores que laboraron en las obras o servicios anteriores, aunque hasta el número de trabajadores que necesite y a elección suya. Pero los que no sean llamados para estas nuevas obras o servicios, deberán ser llamados para las siguientes en caso de que las plazas de trabajo lo ameriten.

4. Si el empleador para sus nuevas obras o servicios no llamase a los trabajadores anteriormente contratados, aunque sus labores se necesiten y existan las suficientes plazas de trabajo, “se configurará el despido intempestivo y (el trabajador) tendrá derecho a percibir las indemnizaciones”.

5. Si el trabajador no acude a trabajar en las nuevas obras o servicios del empleador, pese a ser llamado por éste, el empleador ya no tendrá la obligación de volverlo a llamar para las siguientes obras o servicios que efectúe.

6. En este contrato el empleador puede tramitar visto bueno a los trabajadores y viceversa.

7. El Ministerio del Trabajo regulará este contrato e indicará para qué actividades se dará su uso.

En el Acuerdo Ministerial No. MDT-2015-0242 del Ministerio del Trabajo

Ahora procederemos a revisar el AM242 que tiene como fin regular lo dispuesto por la LOJL. Asimismo, resumiremos este documento con lo más relevante:

1. Este contrato será utilizado en las actividades de ejecución de obras de construcción que estén dentro del giro del negocio del empleador y en la ejecución de obras y/o prestación de servicios dentro de proyectos calificados como estratégicos para el Estado.

2. El período de duración de este contrato será “por el tiempo que dure la ejecución de la obra o el proyecto estratégico”.

3. En el primer contrato (o llamado) se podrá hacer uso del período de prueba, pero en los siguientes no.

4. El pago de la remuneración se lo podrá efectuar semanal, quincenal o mensualmente.

5. Se podrá pagar la parte proporcional de la decimotercera y decimocuarta remuneraciones, de las vacaciones y de la bonificación por desahucio de modo semanal, quincenal o mensual.

6. En los siguientes contratos (o llamamientos) se podrá establecer condiciones diferentes a los anteriores.

7. El contrato terminará concluido su período de duración, sin perjuicio de los modos establecidos en el Art. 169 del CT.

8. Terminado el contrato, el empleador deberá pagar la bonificación por desahucio “por el tiempo efectivo de trabajo realizado de forma proporcional”.

9. El empleador para la ejecución de sus nuevas obras o servicios deberá contratar a los trabajadores que anteriormente entregaron sus servicios, pero hasta por el número de puestos de trabajos que se requiera y de acuerdo a las actividades y especializaciones que se necesiten.

10. La obligación del empleador de llamar a los trabajadores antes contratados para la ejecución de nuevas obras o servicios dura un año, luego dicha obligación se extingue y puede contratar a otros trabajadores.

11. Los llamamientos obligatorios antes indicados pueden realizarse por cualquier medio, incluso por el Sistema de Administración Integral de Trabajo y Empleo (SAITE).

12. Una vez llamado el trabajador para que labore en las nuevas obras o servicios del empleador, tiene 5 días para acudir, si no, dicho llamamiento y los futuros ya no serán obligatorios.

13. Si el contrato llegase a terminar por un motivo distinto a la conclusión de la labor o actividad para la que fue contratado el trabajador, entonces no habrá obligación de efectuar siguientes llamamientos. Tampoco habrá esta obligación si los servicios del trabajador no son requeridos para las nuevas obras o servicios del empleador.

Algunos comentarios

Antes de continuar, vale recordar que según el Art. 425 de la Constitución las leyes orgánicas poseen una posición jerárquica superior frente a los acuerdos ministeriales, por lo que la LOJL prevalece frente al AM242. Esto quiere decir que si existen disposiciones contrarias entre ambas, será lo determinado en la LOJL lo que predomine; por ende, de ninguna forma, el AM242 puede reformar lo expuesto en la LOJL.

Actividades para las que aplica este contrato

El Ministerio del Trabajo es quien determina para qué actividades empresariales se deberá utilizar este contrato. Por el momento su uso será sólo para la ejecución de obras de construcción que sean parte del giro del negocio del empleador y para la ejecución de obras y/o prestación de servicios dentro de proyectos calificados como estratégicos para el Estado.

Tiempo de duración del contrato

Respecto a este tema el AM242 contradice a la LOJL. La LOJL dice que la relación (o contrato) de trabajo termina si concluye la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador, mientras que el AM242 dice que el contrato termina concluida la ejecución de la obra o del proyecto estratégico. Según la primera, la duración del contrato se basa en el servicio propio del trabajador, es decir, una vez que él culmine sus labores determinadas, concluye su contrato (ej.: instalar el techo de una casa); mientras que la segunda se basa en la ejecución de la obra como tal, o sea, una vez que culminada la totalidad de la obra o proyecto, concluye el contrato de todos los trabajadores (ej.: la casa). En consecuencia, siendo la LOJL superior que el AM242, el contrato termina concluido la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador. Todo esto sin perjuicio de que el contrato pueda terminar antes por las causas del Art. 169 el CT o por despido intempestivo.

Estabilidad

La LOJL en el primer inciso del artículo en cuestión indica que el contrato de trabajo termina si concluye la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador. Luego, en el siguiente inciso, dice que se configurará un despido intempestivo si el empleador no cumple con llamar al trabajador antes contratado para las nuevas obras o servicios. Aquí existe una terrible contradicción de conceptos.

Se entiende por despido intempestivo la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral por parte del empleador sin justificación (esto es, sin que sea por motivo del período de prueba, del desahucio o del visto bueno). Así, se deduce que para que se configure un despido intempestivo necesariamente debe existir antes un contrato de trabajo, porque sin contrato, ¿de qué se despediría al trabajador? Sin embargo, el legislador en este artículo confunde las instituciones y manifiesta, primero, que el contrato de trabajo termina, y después, que una vez terminado puede darse un despido intempestivo si el empleador no cumple con un hecho. Por lo cual, podría pensarse que este tipo de despido intempestivo no tendría efectos, ya que para ese momento no habría un contrato de trabajo. Pese a lo anterior, y notando la evidente intención de dársele al trabajador estabilidad en este contrato, con seguridad los jueces se basarán el in dubio pro operario para entender que el contrato en realidad no termina una vez que concluye la labor del trabajador en cada obra, sino que las labores del trabajador se suspenden temporalmente hasta que empleador requiera nuevamente de ellas en una nueva obra, asimilando un poco este contrato al de temporada. Pero de llegar a darse esta suposición, nacen nuevas interrogantes:

1) Si el trabajador no acude al llamado del empleador para las nuevas obras o servicios que ejecute, ¿el empleador deberá tramitarle un visto bueno por abandono para terminar legalmente con el contrato de trabajo? Creemos, según la hipótesis anterior, que sí, pues la ley no indica que por no acudir el trabajador al llamado termina el contrato, sino que simplemente la obligación de llamamiento se extingue; más aún, porque el legislador inmediatamente después de explicar esta extinción, menciona que para este contrato aplican las reglas del visto bueno, de otro modo sería redundante dicha mención. Esto sería lo jurídicamente correcto, aunque económicamente le significaría al empleador un costo operativo bastante alto.

2) Si entre una obra y otra transcurre más de un año, según el AM242, la obligación del empleador de llamar a los trabajadores se extingue también. Pero, si se afirma que el contrato de trabajo no termina con la conclusión de las labores del trabajador, sino que ésta se suspende momentáneamente, ¿cómo puede el empleador dar por terminado legalmente el contrato? En este supuesto un visto bueno no cabría, pues sus causales vienen dadas por la voluntad del trabajador (ej.: abandonar sus labores expresamente) y no es el caso. El Art. 169 del CT no se ajusta a estas circunstancias en este peculiar contrato. Parecería que este contrato, en este escenario, sólo podría terminar por despido intempestivo, lo cual sería injusto para el empleador por las indemnizaciones que se generarían.

3) Por otro lado, si se considera que realmente el contrato no termina cuando concluye la labor del trabajador en cada obra, sino que su labor se suspende, una vez dada esta suspensión, ¿se deberá cancelar la bonificación por desahucio? La bonificación por desahucio siempre se ha cancelado una vez terminado el contrato de trabajo (más adelante veremos el porqué, independientemente de que la ley expresamente genera este derecho únicamente terminado el contrato) y en determinadas condiciones, por lo que en un primer momento consideramos que no procede su pago hasta que definitivamente termine el contrato.

Y es que, o se acepta la tesis de que el contrato de trabajo termina con la culminación de las labores del trabajador y no procede despido intempestivo si no se lo vuelve a llamar; o se acepta la tesis de que el contrato de trabajo no termina con la culminación de las labores del trabajador, sino que se suspenden sus labores, y no procede el pago de la bonificación por desahucio en dicha suspensión. Debe ser lo uno o lo otro. Y en esto el principio de “en caso de duda, lo más favorable para el trabajador” a lo mucho puede permitir la selección de la tesis que más convenga al trabajador, pero no mezclarlas, porque el Derecho no admite contradicciones. Pero seré pesimista y vaticino que de algún modo se logrará que el trabajador tenga por este contrato, a la vez, estabilidad y bonificación por desahucio por cada obra.

Bonificación por desahucio

Aparte de lo arriba expuesto, el AM242 genera otros inconvenientes con relación a la bonificación por desahucio. El primero es que indica que al terminar el contrato el empleador deberá pagar proporcionalmente este rubro al trabajador. El segundo es que determina que por acuerdo de las partes se podrá cancelar esta bonificación proporcionalmente de modo semanal, quincenal o mensual.

Respecto a lo primero, la LOJL menciona que la bonificación se la pagará conforme lo establece el Art. 185 del CT, donde consta la redacción para su cálculo, la misma que no ha variado con la última reforma y que dice que “el empleador bonificará al trabajador con el veinticinco por ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa o empleador”. Por esta oración siempre se ha entendido que este rubro se cancela por cada año de servicio cumplido, es decir, la fracción de un año no genera mayor valor a esta bonificación. Y es que a diferencia de la indemnización por despido intempestivo (que para su pago la fracción del año se entiende como año completo) y de las decimotercera y decimocuarta remuneraciones (que para su pago se aprueba la proporcionalidad), la LOJL y sus antecesoras no han permitido que la fracción de un año pueda provocar derecho a la bonificación por desahucio, sino sólo el año completo. Hay un sinnúmero de jurisprudencias en este sentido, puesto que la norma jerárquicamente superior al AM242 es clara. Por lo tanto, y como ejemplo, si un trabajador labora dos años y tres meses, el empleador deberá cancelarle la bonificación por esos dos años, pero no por los tres meses, ya que el AM242 contraviene a la LOJL.

Sobre lo segundo, además y de acuerdo a lo argumentado anteriormente, sería imposible pagar semanal, quincenal o mensualmente el proporcional de la bonificación por desahucio, porque este derecho nace al cumplirse cada año, luego sería imposible conocer si el trabajador cumplirá o no el año que cursa como para anticiparle dicho pago.

Período de prueba

El AM242 dice que se podrá fijar un período de prueba en el primer contrato (o llamamiento), pero no en los siguientes. Una vez más, este acuerdo se contrapone con su norma superior. La LOJL claramente expresa que el periodo de prueba será usado en los contratos a plazo indefinido y no en otro tipo de contrato. Por ello, la utilización de un periodo de prueba en un contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio sería ilegal.

Finalmente, creo que la tarea de elaborar normas, desde leyes hasta acuerdos, es una responsabilidad muy grande, porque un error en ellas puede acarrear graves resultados en la práctica de los ciudadanos. A través de este texto he querido evidenciar algunos problemas con la LOJL y el AM242 relativos al contrato en cuestión y, a la vez, tratar de dar soluciones para la aplicación correcta de nuestra legislación. Pero será el tiempo y las autoridades quienes dirán cómo sobrevivirá esta nueva figura.

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Lea también: Reformas al contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio (1)