Sin propiedad intelectual

En los últimos años la propiedad intelectual (en adelante “PI”) ha llamado la atención de muchos. Sólo recordemos casos como el de Napster, Cuevana, Megaupload, Apple vs. Samsung, e, incluso, el del logo del IEPI; no se diga de las nuevas leyes de PI que se quiere implementar a nivel mundial y que están relacionadas con la Internet. Sin dudas la PI está en su momento. Pero, ¿es legítima la PI? Me he percatado que la mayoría de las personas que he conocido que dan como justa la PI no le dan mucha importancia a las razones de su afirmación. Cuestionar todo lo que se nos atraviesa en la vida es fundamental, más aún cuando se trata de normas. El presente texto tiene como objetivo demostrar la ilegitimidad de la PI. Debo dejar aclarado que la teoría que explicaré no ha sido desarrollada por mí (ya quisiera), sino por un grupo de estudiosos, de los cuales Stephan Kinsella es su principal exponente[1]. Por lo tanto, este texto no es más que un resumen de dicha teoría. Espero ser lo más claro y breve posible.

Argumentos de los defensores de la PI

Hay dos tipos de defensores de la PI: utilitaristas e iusnaturalistas.

- Utilitarismo

Es la corriente filosófica que funda su moral en la utilidad, la misma que declaran como valor supremo. Determinan que el principio de utilidad coincide con el de la felicidad y ésta es la misma cosa que el placer y que el bien[2]. Los utilitaristas justifican cualquier medio que se emplee para llegar a maximizar las riquezas de la mayor cantidad de personas. Más claro, la ley debe generar más utilidad para la mayoría de las personas, sino no vale como ley. Su fundador fue Jeremy Bentham.

- Iusnaturalismo

Es la corriente filosófica que afirma que la existencia de los derechos del hombre se encuentra asentada en principios universales e inmutables que forman la ley natural. Murray N. Rothbard explica que los tomistas manifestaban que son leyes naturales tanto las físicas como las éticas y que el instrumento con que el hombre descubre estas leyes es la razón (no la fe, ni la intuición, ni la gracia, ni la revelación, ni cosas parecidas)[3]. La ley natural proporciona un cuerpo objetivo de normas éticas en virtud del cual se puede juzgar las acciones humanas en todo tiempo y lugar[4]. Mejor dicho, es de la naturaleza (la que nos rodea y lo que somos) donde salen las normas, pero hay que ir descubriéndolas con la lógica.

Defensa utilitarista de la PI

Los argumentos utilitaristas son los favoritos de los defensores de la PI. Cuestionen la legitimidad de la PI frente a estos defensores y no acabarán ni de hablar cuando lancen argumentos como “sin PI no habría cultura”, “sin PI las farmacéuticas no harían medicinas”, “sin PI nadie crearía nada”, con lo cual terminan dándote a entender que sin PI nuestras vidas serían peores.

El utilitarismo, en pocas palabras, acepta como legítimas las normas que causen mayor bienestar para el mayor número de personas. Y eso es, en teoría, lo que hace la PI para estos defensores.

Pero la verdad es que los argumentos utilitaristas son insostenibles por tres razones:

1) Es inmoral. Con la excusa de querer efectuar la mayor utilidad para el mayor número de personas, se olvida que el objetivo de la ley es la justicia. Por ejemplo, imaginémonos que en una sociedad el 90% son católicos y el 10% evangélicos, y que los católicos deciden por unanimidad matar a los evangélicos porque eso los haría más felices. ¿Parece justo? No. Eso es exactamente el utilitarismo. Argumentar que la PI es justa porque incrementa la utilidad de la mayoría es sinónimo de ignorar, y por ende de violentar, los derechos del resto de los individuos.

2) Es incoherente. La verdad es que conocer el resultado de la suma de utilidades de cada persona es imposible, porque la utilidad (o felicidad) es subjetiva y tampoco hay un aparato que la mida. Lo que a Juan hace feliz, no necesariamente hace feliz a Roberto. Inclusive podría pasar que un hecho haga más infeliz a una minoría, que feliz a la mayoría.

3) No está claro si la PI incide en la riqueza (para bien o para mal). Podría decirse que la PI incentiva a los autores e inventores, pero eso no es lo mismo que crear riqueza. Quizás la desaparición de la PI y la copia indiscriminada de obras e inventos multiplique la riqueza. Podría ser que en vez de gastar tanto dinero en proteger la PI, se use ese dinero para la investigación y desarrollo y de este modo aumentar la riqueza. Nada está claro. Sólo sé que no existe ni un documento que pruebe que la PI incide (y favorablemente) en la riqueza. Ni siquiera estoy seguro de que incentive tanto la PI a los autores e inventores, ¿o acaso antes de las legislaciones de la PI no había cultura e invenciones?

Vemos de esta manera que los argumentos utilitaristas a favor de la PI no justifica, en lo absoluto, la legitimidad de ésta.

Defensa iusnaturalista de la PI

Es muy extraño toparse con defensores iusnaturalistas de la PI. Por lo menos éstos sí tienen como mira la justicia al hablar de normas de PI.

Primero explicaré las razones de la existencia de la propiedad y luego cómo se la obtiene, con lo cual iré atacando los argumentos iusnaturalistas de la PI. Pero antes, debo decir que reconozco que hay autores defensores de la PI que no consideran a ésta como una propiedad en sí, sino como un derecho sui generis, como el caso de uno de los más reconocidos teóricos del derecho de autor, es decir, Ricardo Antequera[5]. Pero es indiferente como la llamen, porque al final del día las obras e invenciones sí se las protege como propiedades, tanto así que la PI limita el uso de las propiedades físicas de todos.

- Escasez

Es la escasez de los bienes lo que origina las normas de propiedad. Cuando los bienes son escasos (como casi todos los bienes físicos) tiende a producirse conflictos entre las personas por el uso de ellos. Imaginémonos que estamos en una isla Roberto, Juan y yo muriendo de hambre, y caminando nos topamos con dos manzanas, lo cual quiere decir que uno se quedará sin comer, entonces entre los tres empezamos a pelearnos por querer usar una manzana y no quedar hambrientos. En este caso las manzanas son un claro ejemplo de un bien escaso y, por ello, creadoras de conflictos. Entonces, ¿cómo evitamos estos conflictos? Con la propiedad. La función de la propiedad es prevenir los conflictos interpersonales otorgando control exclusivo a individuos específicos sobre bienes escasos. Ahora imaginémonos, siguiendo con el último ejemplo, que caminando los tres por la isla nos encontramos con millones de millones de manzanas que nacen cada segundo, ¿Roberto, Juan y yo nos pelearíamos por el uso de ellas para no morir de hambre? No. Cuando los bienes son sobreabundantes no existen conflictos interpersonales por el uso de ellos, por lo que no son necesarias las normas de propiedad. El típico ejemplo es el aire que respiramos sobre tierra, ¿por qué nadie se pelea por su uso? ¿Por qué nadie reclama como suyo el aire respirado? La respuesta es porque el aire es un bien sobreabundante, al menos sobre la tierra, no así si estamos ahogándonos en el fondo del mar y nos encontramos con un tanque de aire casi vacío, en ese momento el aire sería un bien bastante escaso y motivo de una ardua pelea. Al haber escasez dos o más personas no pueden usar un mismo bien (o porción de éste) de la misma forma y en el mismo momento, por ende, y para eliminar los posibles conflictos por ese uso, la propiedad indica quién puede usar el bien y en qué momento. Por lo tanto, sólo cuando hay escasez de bienes, hay propiedad.

Pero resulta que la expresión de las ideas de las obras y las ideas que forman una patente (en adelante, por fines prácticos, sólo “ideas”) son bienes sobreabundantes. Las ideas no son escazas, porque pueden ser usadas a la vez por millones de personas de la misma forma y en el mismo momento sin mermar entre ellos su uso. No hay cosa más sobreabundante que una idea. Por ejemplo, una canción puede ser cantada por su autor, mientras del otro lado del mundo también la esté cantando un tercero, es decir, ambos están usando la misma idea, de la misma forma y en el mismo momento, pero a diferencia de lo que ocurre con los bienes escasos, el uso del uno no limita el uso del otro, por lo que no se genera conflictos y por lo cual no es justificable la aplicación de las normas de propiedad. Los mismo pasa cuando alguien usa la idea de una patente de otro. El uso de la idea de otro no le priva de su uso a aquel.

Y el asunto se vuelve peor cuando nos percatamos que la PI, al otorgarle propiedad a algo no escaso, crea escasez. La PI hace que todos los individuos sólo tengan un derecho parcial de propiedad sobre sus bienes físicos, ya que no se puede usar sin autorización los propios bienes físicos si es para contener la obra o patente de otro. La propiedad hace que las personas aprovechen al máximo sus bienes, pero mientras más PI se va creando, menos usos se le pueden dar a la propiedad física. La PI crece en la misma proporción que disminuye la propiedad física. Por ejemplo, si tenías planeado usar tales sustancias para la cura del sida, pero antes de que tú lo hagas la hace otro y la patenta, lamentablemente deberás destinar esas sustancias ahora para otras cosas (cosa que quizás no te interesan), porque con la patente del otro ya no puedes hacer la cura con tus sustancias. Es por eso que mientras más obras e invenciones se protegen, menos podemos usar nuestros bienes físicos.

"Quien recibe una idea de mí, recibe instrucción sin disminuir la mía; igual que quien enciende su vela con la mía, recibe luz sin que yo quede a oscuras. [...] Las invenciones no pueden, por naturaleza, ser objeto de propiedad." Thomas Jefferson

- Primer ocupante

Los defensores iusnaturalistas han dicho que la PI se acopla a la teoría del primer ocupante de John Locke (en el más allá, archienemigo de Bentham). Esta teoría explica que el ser humano al ser dueño de su propio cuerpo, para volverse propietario de un bien sin dueño, sólo debe mezclar el trabajo realizado con su cuerpo con dicho bien. Es por esto que ellos afirma que cuando una persona “crea” una obra o un invento se ha apropiado de la idea de éstos, ya que nadie antes había “tomado” tal idea y, además, esta idea fue el resultado del trabajo ejercido por su propio cuerpo.

Pero hay que aclarar algunas cosas. Primero, la “creación” en sí no es la que da origen a la propiedad, sino a la escasez, tal como ya dijimos.  La “creación” sólo podría definir quién es dueño de tal bien escaso y en qué momento. Segundo, siguiendo a Lavoisier, nada se crea ni se destruye, sólo se transforma; por lo que los autores e inventores no crean nada, sólo transforman ideas ya existentes y descubiertas. Y tercero, al otorgar la propiedad de una idea por su “creación” se estaría violando, justamente, la teoría de Locke, pues la PI al limitar el uso de las propiedad físicas de otros, estaría otorgando a los autores e inventores una porción de la propiedad física de todos los demás, lo cual contradice el principio del primer ocupante, pues dichas propiedades ya tenían dueño.

Entonces, la teoría de Locke tiene sentido sólo cuando se trata bienes escasos, no cuando se trata de bienes sobreabundantes como las ideas. La teoría del primer ocupante hace que la propiedad sea objetiva y justa. Objetiva porque nos ayuda a determinar con claridad quién es dueño de qué; este asunto no sucede con la PI, de hecho los doctrinarios y las jurisprudencias de derechos de autor concuerdan que este derecho es subjetivo, lo que conlleva a una complicadísima determinación de cuándo estaríamos violentando la PI de otro. Y justa porque evita los conflictos interpersonales; la PI, por otro lado, agranda los conflictos, porque al no saber con claridad cómo usar nuestras propiedades físicas las disputas por su uso aumentan, sólo vean las peleas legales entre los productores de smartphones.

- Esfuerzo y gustos

Suele pasarme cuando discuto con algunos defensores de la PI que argumentan su posición diciendo cosas como “hay que recompensar el esfuerzo hecho por los autores e inventores” o “¿te gustaría que hagas una canción y que otros la descarguen sin permiso?” (Esto último es pura coincidencia, Juancho).

El esfuerzo no origina propiedades, ya que si usamos ese argumento de manera general estaríamos aceptando que el esfuerzo que hacen los ladrones por apropiarse de los bienes de otros sería legítimo. Obviamente esto chocaría con la teoría del primer ocupante.

Y, los derechos no se tratan de gustos. Es verdad, quizás no me guste que alguien sin mi autorización use este texto en otro lado, pero no por eso voy a limitar el uso de sus propiedades físicas. Es como si dijera que no me gusta que la gente escuche la música de Arjona y por eso pida que se prohíba esa música en el Ecuador. Los derechos deben ser objetivos y justos.

- Incongruencias de la PI

Los partidarios del iusnaturalismo creen que los derechos del hombre vienen dados por su naturaleza y por ello son universales (recaen en todas las personas y en cualquier lugar) e inmutables (son inalterables, perpetuos).

A pesar de lo anterior, la PI no cumple con esas características.

a) Temporalidad: Las normas de PI establecen un plazo para el uso exclusivo sobre las obras de un autor o sobre las patentes de un inventor. Lo cierto es que si la PI fuera un derecho natural entonces sería perpetua, pero no es así. Un derecho de propiedad no puede tener vencimiento, de lo contrario se trataría de una concesión, es decir, el Estado sería realmente el propietario. Y claro, podrían decir que entonces la PI debería ser perpetua, pero el resultado sería que la vida de las futuras generaciones sería asfixiante. Imaginemos donde estuviésemos si los derechos de PI del “creador” de la lanza aún los ejercitasen sus herederos.

b) Descubrimiento y creación: La PI sólo protege los esfuerzos intelectuales de algunos, o sea, el de los “creadores”, mas no el de los descubridores. Por ejemplo, no protegen al que descubrió la fórmula de la gravedad, pero sí protegen al que usando la fórmula de la gravedad “crea” un invento. Entonces, el argumento de que la PI protege el esfuerzo intelectual de las personas no es cierto. Tampoco es tan cierto que la PI busque incentivar la “creación” de nuevas obras e inventos, pues sería “mejor” que también protejan a los descubridores, así los motivarían a seguir estudiando y proporcionando a los “creadores” más herramientas. Y, sobretodo, ya vimos nadie “crea”, sólo se puede descubrir y los descubrimientos transformarlos.

Sólo los más puros defensores iusnaturalistas de la PI reconocen como errores de las legislaciones los puntos anteriores y promueven la universalidad e inmutabilidad de los derechos de la PI. Aunque lo propuesto por ellos sería lo coherente, el resultado de su aplicación llegaría a ser catastrófico para el progreso de la humanidad, pues las limitaciones al uso de las propiedades físicas se reducirían en niveles extremos por la posible violación de infinitas obras y patentes.

Conclusiones

La PI es injusta. No puede ser defendida ni desde el utilitarismo, ni desde el iusnaturalismo. La PI debe desaparecer. Pero tranquilos, que de la cultura y de las invenciones el mercado se encargará, pero eso es tema de otro artículo (recuerden que el mundo ya vivió sin legislaciones de PI hace algunos siglos y no le fue tan mal).

Espero haber explicado con claridad esta teoría con la que concuerdo y, al menos, haber hecho dudar a los defensores de la PI. Pero lo que más me importa es que el tema se debata, que tanto defensores como críticos de la PI argumenten y descubran más cosas. No se debe tomar como ciertas las cosas sin haberlas cuestionado previamente. ¿Quién sabe? Podría ocurrir que después los defensores de la PI tengan argumentos más sólidos de los aquí planteados y cambie de opinión (aunque no creo). Lo relevante ahora es el cruce de ideas.

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[1] Para mayor y mejor información de la teoría aquí explicada, léase a los duros: Kinsella, S. Contra la Propiedad Intelectual. Recuperado de: http://www.vanguardialibertaria.net/libertarianismo/libertarianismo-papers/contralapropiedadintelectual. Carson, K. “Propiedad Intelectual” Una crítica libertaria. Recuperado de: http://es.scribd.com/doc/43532792/Propiedad-intelectual-Una-critica-libertaria-by-Kevin-Carson. Cole, J. Patentes y copyrights: Costos y beneficios. Recuperado de: http://www.eseade.edu.ar/files/Libertas/9_4_Cole.pdf. Benegas, A. Apuntes sobre el concepto de copyright. Recuperado de: http://benegaslynch.libertadyprogresonline.org/2011/07/27/apuntes-sobre-el-concepto-de-copywright/. Esplugas, A. El monopolio de las ideas: contra la propiedad intelectual. Recuperado de: http://www.liberalismo.org/articulo/321/69/monopolio/ideas/propiedad/intelectual/. Halliday, R. Ideas as Property. Recuperado de: http://www.freenation.org/a/f44h2.html. Long, R. The libertarian case against intelectual property rights. Recuperado de: http://www.freenation.org/a/f31l1.html. Caicedo, A. “Propiedad” intelectual: por qué no soy dueño de mis ideas I. Recuperado de: http://tartufocracia.com/2011/03/16/la-propiedad-intelectual-no-existe-i/. Terán, F. y Campoverde, M. Defensa y contraataque a la propiedad intelectual. Recuperado de: http://www.gkillcity.com/index.php/el-mirador/611-ma-gabriela-campoverde-vs-fabricio-teran.
[2] Borja, R. (2003). Enciclopedia de la política. México: Fondo de Cultura Económica.
[3] Rothbard, M. (2009). La ética de la libertad. Madrid: Unión Editorial.
[4] Ibídem.
[5] Antequera, R. (2007). El derecho de autor no es una propiedad. Recuperado de http://www.aporrea.org/tecno/a42121.html

Una mirada al sistema de Justicia

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Nuestra historia como república está marcada por infructuosos esfuerzos de alcanzar la estabilidad y armonía en la convivencia social. Almenos es eso lo que creemos. Un de las grandes figuras creadas para el efecto, es la madre Justicia. Hablaré de este tema empleando una crítica objetiva de la realidad actual, y posterior a ello, expondré dos ideas.

Describir detalladamente la calidad del sistema de justicia que ha existido en nuestro país, nos proporcionaría tal tristeza y desilusión que podría llevarnos -sutilmente- al suicidio. Por ello y con fines prácticos, puedo graficar la dramática historia de nuestro sistema de justicia mencionando  las siguientes características: Influencias políticas y tráfico de influencias de todo tipo, cadena de favores, compraventa de sentencias (con un grado muy elevado de tecnicismo y formalidad, precios estandarizados y sistemas de plusvalía); bochornosos niveles de conocimientos jurídicos tanto de los “Magistrados” como en el contenido de las sentencias que regularon asuntos puntuales (Jurisprudencias); nula capacidad de innovación de la comunidad jurídica, judicialización de conflictos privados, leyes creadas para enredar y complicar los trámites, formalismos legales innecesarios, prolongación injustificada de los casos con mecanismos de apelación; ignorancia en todas sus gamas, desfachatez, porquería, sangre, prostitución, dinero y maldad. Mucha maldad. Este terminó siendo el sistema más oscuro, corrupto y macabro que un ser humano, con niveles decentes de tolerancia existencial, pudo haber conocido.

El Ecuador, en los últimos meses, finalmente se aventuró a combatir esta realidad con todas sus fuerzas. Con mucho optimismo por parte de unos e igual medida de escepticismo por parte de otros, la reforma al sistema de justicia finalmente empezaba a sentirse como la conquista de un amor inalcanzable.      

El primer paso se dio al declararse en “emergencia” a la Función Judicial, lo cual permitió agilitar la contratación de bienes y servicios de acuerdo a la planificación a cargo del “Consejo de la Judicatura de Transición”, tema altamente controversial. Con esto se inició la construcción de Cortes Provinciales nuevas y remodelación de sedes antiguas, se crearon unidades judiciales ubicadas por sectores de la ciudad, para que la “justicia esté a la mano de todos”, se invirtió en infraestructura policial tanto en la creación de puntos móviles y estables, como en sistema de  gestión interna de la institución.

En el ámbito judicial, se implementaron pruebas psicológicas, académicas y  políticas de selección de jueces al mecanismo de concurso de méritos y oposición; se añadió al sistema de despachos de causas un sistema de gestión, con la idea de que los jueces y agentes judiciales se dediquen exclusivamente a resolver los juicios, quedando a cargo de los primeros la organización logística de los mismos y la labor administrativa de los juzgados; se implementó también un sistema de notificaciones digitales a las personas que mantienen juicios en proceso, se presentaron proyectos de reforma de leyes, tales como el controversial “Código Penal Integral” y el “Código Procesal Unificado”, entre otros.

Debemos coincidir en que existe un fuerte sector poblacional que cree y confía en estos cambios, así como existe un fuerte sector poblacional que no lo hace. Ambos tienen sus verdades, sus razones. La evaluación y valoración moral de ello no es materia del presente artículo.

Lo responsable -como ciudadanos pensantes- es reconocer los méritos y desméritos de los cambios que día a día se presentan (o se intentan alcanzar) en nuestra realidad, identificarlos, analizarlos y nutrirlos con críticas constrictivas. Creo que esa virtud de complementariedad es la que ha propulsado los grandes avances de la humanidad.

Desconocer los esfuerzos intentados, sería tan irracional como aseverar que ellos han sido perfectos.

Un cambio de esta magnitud, no se puede palpar sin el transcurso del tiempo. Es probable que la siguiente  generación sea la afortunada de vivir una realidad distinta. Hoy por hoy, sin embargo, es necesario adentrarnos un poco más en el análisis de este tema y fijarnos en la clase de medidas que se están adoptando para limpiar la suciedad de nuestra justicia.

En mi opinión, la mayoría de medidas que se están implementando son de carácter formal. Esto es positivo en muchos aspectos, pero creo que la verdadera solución no solo está en la forma, sino muy en el fondo. En ese sentido y luego de haber comentado un poco el contexto en el que estamos hoy, les compartiré a continuación dos propuestas puntuales que podrían alimentar la idea de un sistema de justicia efectivo:

1.- Procedimientos Preliminares como mecanismo para filtrar procesos.

Uno de los principales problemas de fondo, es el congestionamiento de las cortes con procesos judiciales que no ameritan realmente la intervención del aparato judicial. Esto puede ser denominado como la “Judialización de los conflictos privados” o puede ser llamado de otras formas, pero se trata del mismo problema.

Este problema se genera, entre otras, por una razón bastante evidente: Cualquier conflicto puede convertirse en un juicio, solo es necesaria la presentación de una demanda que cumpla con las formalidades requeridas por la ley.

Si bien en nuestro sistema jurídico, toda petición al aparato de justicia debe ser acogido y resuelto –Principio de Tutela Judicial Efectiva-, no es menos cierto que ello debe darse de forma efectiva. Tal meta nunca ha sido alcanzada.

Muchas legislaciones avanzadas detectaron este problema y pudieron darle solución separando el procedimiento en dos etapas: la llamada “Etapa de Juicio” donde se decide el problema de fondo, e implementando los llamados “Procedimientos Preliminares”[1], que tienen por finalidad desmenuzar o  fragmentar el conflicto global, en una clasificación ordenada de hechos, pruebas, pretensiones y argumentos legales puntuales; antes de alcanzar la etapa de juicio mencionada, mecanismo que permite de cierta forma filtrar los conflictos antes de que lleguen a ser un juicio propiamente dicho.

“Un buen procedimiento preliminar eliminará controversias ficticias y estimulará las transacciones entre las partes en conflicto”[2], además de elevar sustancialmente la calidad del juicio y alcanzar la -verdadera- verdad procesal.

Cabe recalcar que no estamos del todo al margen del tema; existen ya ciertos ámbitos en la práctica legal en los que se han adoptado estas medidas[3]

2.- La decisión de un conflicto.

El intento de cambio del sistema de justicia, conlleva un cambio en el perfil de los jueces administradores de justicia. Esto, debido a que finalmente notaron que son ellos los culpables de las atrocidades y corrupción en nuestro país.

Cambiar el perfil de los jueces puede servir muchísimo, sin embargo, el problema con los jueces está más relacionado con la economía que con la educación o psicología. Son muchos los casos en los que se ha desembolsado dinero a cambio de una sentencia. Si se busca bien, podremos encontrar este virus en todos los sistemas de justicia del mundo. Sin embargo, en nuestra realidad no es necesario “buscar bien” para notar que ese virus es la razón de ser de todo el sistema.

Con lo expresado, resultaría razonable pensar que un sistema cimentado y edificado en “compensaciones económicas”, podría cambiar de jugadores pero el juego seguiría siendo el mismo, a menos que se modifique sustancialmente su esencia. Tal modificación podría darse en el “momento” de sentenciar, dejando atrás la figura del juez todopoderoso –uno o tres-, para entregar el “poder de decidir” a un grupo de personas, previamente seleccionadas, que representen a la sociedad. (Jurados).

En un pasado lejano, nuestro sistema de justicia ya adoptó este mecanismo al momento de sentenciar, sin embargo, en aquel entonces, las consecuencias no fueron positivas. Se especula mucho al respecto, pero las opiniones coinciden en que el sistema de jurados no se implementó del todo bien,  puesto que se dejó de lado muchos aspectos técnicos necesarios para su saludable funcionamiento.

Sin adentrarnos en las implicaciones económicas, operativas ni intelectuales que tal cambio conllevaría, es indiscutible que con él se reducirían sustancialmente las “compras de jueces y sentencias”, en especial, en materia penal y de daños, donde se generan las consecuencias más nocivas.

A manera de conclusión, cabe señalar y reconocer que existen muchísimas ideas que pueden contribuir a la edificación de un sistema de justicia sano, funcional, y, sobre todo, JUSTO. El Estado, bien o mal, está haciendo lo suyo y eso debe ser destacado. Nosotros, lastimosamente no contamos con un espacio oficial de discusión en el que -todos y cada uno- podamos acotar nuestras ideas y criticarlas constructivamente. Por ello, como fiel creyente de la justicia y el derecho, los invito a compartir sus ideas, propuestas, creaciones y en fin, toda acotación que se destine al propósito de construir un sistema de justicia real. Por mi parte, he iniciado hoy una primera publicación sintetizada de estas ideas que divagan en mi cabeza y seguiré compartiéndolas en publicaciones posteriores. Espero que al final, podamos contribuir con algo bueno.

-Libertad & Justicia-

                            

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[1] Los siguientes son unos cuantos mecanismos preliminares que se aplican en otras legislaciones: a) Interlocutory State, b) Pre trial conference, c) Pleadings, d) Discovery, e) Pre trial hearing (Audiencia Preparatoria).

 [2] J.A. Jolowicz: El procedimiento civil en el Common Law.

[3] Por ejemplo la Audiencia Preliminar en los Juicios de Trabajo, las fases pre procesal y procesal en materia Penal y los cambios que constaban dentro del proyecto de Código Procesal Unificado.

In Pacha Mama We Trust

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Cada cuanto, los poderes públicos adoptan alguna decisión que desconoce la separación entre la religión y el Estado. Las críticas y quejas no demoran en surgir en las redes sociales y otros foros. "Se irrespeta el carácter laico del Estado", se acusa. “Están violentando la Constitución”, se exclama. Todo esto es un gran ridículo, por supuesto, ya que Ecuador es casi una teocracia. Una teocracia indigenista. 

En lo personal me gustaría que no fuera así, pero lo es. Y no somos los únicos. Ya sabemos que Irán es una teocracia dirigida por un señor con nombre impronunciable. El Reino Unido, aquella potencia del siglo XIX a quien se atribuye no solo el whisky, sino también uno de los mayores períodos ininterrumpidos de paz de los que ha gozado el planeta, tiene una monarquía que es además “Gobernadora Suprema de la Iglesia de Inglaterra”. C’est la vie.

En nuestro caso, la Constitución ecuatoriana le guiña el ojo varias veces a lo que llamaré espiritualismo indigenista, por falta de un término mejor. Aquí vale aclarar que no somos una teocracia total. Nuestro gobernante no es el Inti Taita, después de todo, y la Carta Magna sí deja claro que la ética laica debe ser el sustento del ordenamiento jurídico. Pero solo unas páginas más adelante, la Constitución otorga derechos a una deidad indígena: la Pacha Mama.¹ Transcripción textual del art. 71: 

“La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia (…)” 

Sí, es cierto que la Constitución explica expresamente que se refiere a la naturaleza. Pero no por eso deja de ser una contradicción gigante que se establezca la ética laica, y a los pocos artículos se mencionen dioses. De una vez pudo haberse referido a Baco cuando se hablaba del derecho al ocio.²

"Art. ....- Dionisio o Baco, deidad responsable del ocio, tiene derecho a ser respetado (...)"

Por otro lado, está el sumak kawsay o buen vivir. La Constitución lo incluye en muchísimas de sus disposiciones, y llega hasta el punto de que el Plan Nacional de Desarrollo vigente –aquel documento que hace de hoja de ruta para todo el accionar del gobierno durante su mandato- adopta su nombre: Plan Nacional del Buen Vivir. En este punto sí se quebranta todo tipo de “ética laica”, pese a que el concepto de sumak kawsay no es siempre religioso/espiritual. 

“Espera, ¿cómo un concepto que no es religioso puede transgredir la ética laica?”, podría preguntarse. Para responder, debemos remitirnos a por qué la ética laica es deseable en primer lugar. No es porque toda religión sea malvada per se, y por tanto requerimos prohibirlas del quehacer público. Es porque no todos quienes convivimos en una sociedad mantenemos la misma filosofía y valores, y por tanto sería fundamentalmente injusto exigir que nos comportemos según una cosmovisión que rechazamos. Y es que al final del día, esa es la esencia de la separación entre Iglesia y Estado: que la moral grupal de algún sector no le sea impuesta a la totalidad de la población, llámese dicho grupo católicos, hindúes, o pachamamistas. La Constitución ecuatoriana no recoge este principio. 

La Constitución rechaza la influencia religiosa en las decisiones públicas pero, simultáneamente, dicta que estas medidas deben orientarse según otro criterio, el del sumak kawsay o “buen vivir”. ¿Es el buen vivir consistente con el principio subyacente a la ética laica, aquel de no imponer las creencias grupales a toda la sociedad? Yo pienso que no. Por el contrario, al analizarse en conjunto a los “derechos de la naturaleza o Pacha Mama”, se encuentra que es una filosofía muy específica, con valores no comunes a toda la sociedad, y que le otorga derechos a conceptos inmateriales que pueden llegar a estar por encima de los ciudadanos.³ Suena bastante religioso, ¿o no? 

Este texto hace el intento de plantear porque es perjudicial consagrar al ‘Sumak Kawsay’ en la carta magna, desde un punto de vista constitucional. Para una crítica económica al sumak kawsay, recomiendo leer este ensayo sobre el tema, publicado en la edición de enero de 2012 de la revista Koyuntura de la USFQ, escrito por Pedro Romero, PhD.

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1 La Pacha Mama es la madre tierra para varias poblaciones indígenas. Es una combinación de la idea de respetar la Tierra, con rituales y prácticas de adoración religiosa. Veáse, por ejemplo, Bolivia’s Offering to Mother Earth en la web de la BBC^↩

2 Constitución de la República del Ecuador, Art. 66 num. 2. Este se contradice con el art. 83, num 2.^↩

3 Al momento de escribir esto, me vienen a la mente dos casos en los que la aplicación del sumak kawsay y los derechos de la Pacha Mama implican que el derecho sobre algo pase del ciudadano al Estado. El primero, la propiedad de los recursos naturales no renovables, que de acuerdo a la Constitución jamás podrán pertenecer efectivamente a las comunidades indígenas que habitan en el área donde existen dichos recursos. El segundo, el uso del agua, que constitucionalmente y según el proyecto de Ley de Recursos Hídricos planteado por el oficialismo, jamás pertenecerá definitivamente a nadie, ni siquiera a las comunidades indígenas que de hecho veneran a la Pacha Mama, sino que será administrado íntegramente por el Estado mediante agencias de regulación.^↩

Cómo terminar un contrato de trabajo: Para trabajadores y empleadores

Advertencia: Este texto en el presente se encuentra parcialmente desactualizado. Próximamente se publicará uno basado en la legislación vigente.

Juan es trabajador de Roberto. La relación entre ellos se ha ido deteriorando. Cada uno se arma de paciencia y con la esperanza de que todo mejore, pues el uno necesita su sueldo y el otro necesita más producción. Pero resulta que nada mejora, sino que todo empeora. La situación está a punto estallar. Lo que sigue luego es: a) Juan decide no ir más al trabajo y buscar uno mejor; o, b) Roberto le dice a Juan que no regrese a trabajar y busca un nuevo empleado. Dentro de las opciones anteriores, Juan y Roberto han decidido dar por terminado el contrato de trabajo que los unía. Pero, ¿es así de sencillo concluir una relación laboral en el Ecuador? No, no lo es. A continuación explicaré las causas más comunes que hay para terminar un contrato de trabajo y sus consecuencias, con el fin de que ustedes (trabajadores o empleadores) no actúen creyendo que después no habrá consecuencias.

1) Acuerdo de las partes

Muchos empleadores y trabajadores tienen la errada idea de que basta con que el trabajador presente su renuncia por escrito para que el contrato de trabajo se acabe. Pero no es así. En el Código del Trabajo no existe la causa de terminación de la relación laboral por renuncia, sino por acuerdo de las partes. Esto quiere decir que el trabajador y el empleador deben coincidir en querer terminar el contrato y es preferible que todo quede por escrito (por cuestiones probatorias en un futuro litigio).

¿Qué pasa si no se deja constancia del acuerdo de las partes, sino que sólo se presenta la renuncia?

Para el trabajador: Si tu empleador te detesta y quiere perjudicarte, puede tramitarte un visto bueno por abandono, pues sabe que tú no tienes como probar que realmente hubo un acuerdo.

Para el empleador: Si tu trabajador te demanda por despido intempestivo y tú, confiado, presentas la renuncia (donde no se refleja el acuerdo), el juez pensará que el contrato no acabo por mutuo acuerdo. Tampoco pensará que el trabajador abandonó su puesto de trabajo, porque para demostrar el abandono tuviste que tramitarle un visto bueno. Entonces, como el contrato de trabajo no terminó por acuerdo de las partes, ni por visto bueno, lo único que le queda al juez es creer que el contrato terminó por despido intempestivo (la duda siempre favorece al trabajador), con lo cual te mandará a pagar la indemnización correspondiente, más los proporcionales de los demás beneficios laborales (entiéndase: 13º remuneración, 14º remuneración, vacaciones y fondos de reserva; en adelante “proporcionales”). Sé que suena ilógico, pero sí ha pasado, no muchas veces, pero ha pasado.

En todo caso, si efectivamente la relación de trabajo culmina por acuerdo de las partes, lo único que el empleador deberá pagarle al trabajador son los proporcionales.

2) Desahucio

El desahucio es un trámite administrativo que se lleva a cabo en el Ministerio de Relaciones Laborales (MRL) a través de un inspector de trabajo. El desahucio no es más que un aviso que una de las partes le hace a la otra con el fin de que sepa que va a dar por terminado el contrato de trabajo. Este trámite lo puede realizar el trabajador o el empleador, pero siempre el empleador le pagará al trabajador el 25% de la última remuneración por cada año de trabajo (a este valor se le llama “bonificación”), más los proporcionales.

Para el trabajador: Puedes tramitar el desahucio en cualquier momento del contrato; pero si quieres la bonificación, el contrato debe llegar a tener mínimo un año. Además, a partir de que notifican a tu empleador con el desahucio debes quedarte 15 días más trabajando, una vez cumplidos esos días acaba el contrato.

Para el empleador: No puedes tramitar el desahucio cuando quieras. Sólo puedes llevarlo a efecto si entre tú y el trabajador existe un contrato a plazo fijo por escrito. A parte, la notificación de tu desahucio al trabajador debe darse mínimo con 30 días de anticipación a la culminación del plazo del contrato; si te pasas de esos días el contrato se vuelve indefinido, y si ahí desahucias al trabajador producirás un despido intempestivo. Lo mejor es hacer esto con suficiente tiempo de antelación.

3) Visto Bueno

El visto bueno también es otro trámite administrativo que tiene como fin dar por concluida la relación laboral. También se lo realiza en el MRL por medio de un inspector de trabajo. Se usa el visto bueno cuando la otra parte ha cometido en tu contra alguna de las causales que establece el Código del Trabajo. Este trámite, a diferencia del desahucio, sí es litigioso. El visto bueno lo puede realizar el trabajador o el empleador en contra del otro.

Para el trabajador: Puedes sacarle visto bueno a tu empleador si él ha hecho lo siguiente: a) te ha injuriado gravemente a ti o a tus familiares; b) no te ha pagado tu remuneración, o te la ha pagado impuntualmente, o te la ha disminuido; o, c) te ha cambiado de labores sin que tú estés de acuerdo. Si ganas el visto bueno es como si tu empleador te hubiese despedido intempestivamente, por lo que deberá pagarte la indemnización respectiva, más los proporcionales.

Para el empleador: Puedes sacarle visto bueno a tu trabajador si él ha hecho lo siguiente: a) ha sido impuntual o ha faltado más de 3 días en un mes al trabajo o lo ha abandonado sin justificación; b) ha sido indisciplinado o ha desobedecido al reglamento interno; c) ha actuado con falta de probidad o moral; d) te ha injuriado a ti o a tu familia; e) te ha denunciado al IESS sin justificación; o, f) no ha acatado las medidas de seguridad, higiene o médicas. Si ganas sólo deberás pagarle al trabajador los proporcionales, pero no la indemnización por despido intempestivo. Además que el trabajador se va con una mancha en su historial que puede verse reflejada al momento de querer buscar otro trabajo. Y, por último, si por el visto bueno presentado en contra del trabajador termina la relación de trabajo antes del plazo convenido en el contrato, el trabajador debería indemnizar al empleador con el 25% de su remuneración total por todo el tiempo que faltare para la terminación del contrato (esto último nunca lo he visto usarse, pero bajo mi apreciación, es así como debería aplicarse).

4) Despido intempestivo

El despido intempestivo es la voluntad unilateral del empleador de querer terminar el contrato de trabajo (sin visto bueno, sin desahucio). Existen muchas maneras de como el empleador puede despedir intempestivamente a un trabajador, por ejemplo: a) decirle al trabajador que ya no se requieren sus servicios o cosas semejantes; b) realizar mal los trámites de desahucio y visto bueno llevados en contra del trabajador; c) hostigar al trabajador; d) desafiliar al trabajador del IESS sin justificativo; e) suspender al trabajador sin autorización de un inspector de trabajo; f) que el trabajador le saque al empleador un visto bueno; etcétera.

Aquí viene la parte más fea para el empleador y, quizás, la más bonita para el trabajador. Por despido intempestivo le corresponde al trabajador lo siguiente: a) el valor de su última remuneración por cada año de servicio; b) el valor del 25% de la última remuneración por cada año de servicio (sí, es la bonificación por desahucio); c) proporcionales; y, d) valores que se le adeuden. Y el asunto es muchísimo peor (o mejor, dependiendo del lado en el que estés) si el trabajador es una persona con capacidades especiales o mujer embarazada.

Conclusiones

He explicado lo más relevante de las causas más comunes de terminar un contrato de trabajo. Me faltó explicar otras causas (menos comunes, aunque no menos importantes), también me falto profundizar más en las causas que expliqué, pero mi objetivo era que tengan una idea general y clara del asunto. No quise caer en tecnicismos jurídicos, por eso no he señalado artículos, ni principios, ni argumentos, pues eso suele confundir a quien no ha tenido mucha relación con el Derecho. Espero que este texto les sirva.

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