El 20 de abril del 2015 entró en vigencia la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (LOJL) mediante la cual se creó un nuevo tipo de contrato de trabajo: el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio. Luego, el 6 de noviembre del 2015 se publicó el Acuerdo Ministerial No. MDT-2015-0242 (AM242) del Ministerio del Trabajo a través del cual se expiden normas que regulan dicho contrato.
Explicaremos lo que establece cada normativa y luego haremos algunos comentarios, principalmente dirigidos a demostrar inconsistencias.
En la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar
Comenzaremos por analizar el reciente artículo del Código del Trabajo (CT) dado por la LOJL, mediante el cual nace el contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio. Por su nombre podemos deducir su concepto, pues la ley no lo explica, pero se entiende que este contrato viene a suplantar el contrato por obra cierta que ha sido utilizado por empresas para el desarrollo de actividades propias de su objeto social, ya que este último no ofrecía estabilidad a los trabajadores y, aparte, su uso de esta manera era incorrecto. Podemos fraccionar el articulado en los siguientes puntos:
1. “Una vez concluida la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador”, finaliza el contrato de trabajo entre éste y el empleador.
2. Terminada la relación laboral, se pagará la bonificación por desahucio de acuerdo al Art. 185 del CT (se entiende que además de los proporcionales de las decimotercera y decimocuarta remuneraciones, de las vacaciones y de los fondos de reserva).
3. En caso de que el empleador ejecute nuevas obras o servicios, tiene la obligación de contratar nuevamente a los trabajadores que laboraron en las obras o servicios anteriores, aunque hasta el número de trabajadores que necesite y a elección suya. Pero los que no sean llamados para estas nuevas obras o servicios, deberán ser llamados para las siguientes en caso de que las plazas de trabajo lo ameriten.
4. Si el empleador para sus nuevas obras o servicios no llamase a los trabajadores anteriormente contratados, aunque sus labores se necesiten y existan las suficientes plazas de trabajo, “se configurará el despido intempestivo y (el trabajador) tendrá derecho a percibir las indemnizaciones”.
5. Si el trabajador no acude a trabajar en las nuevas obras o servicios del empleador, pese a ser llamado por éste, el empleador ya no tendrá la obligación de volverlo a llamar para las siguientes obras o servicios que efectúe.
6. En este contrato el empleador puede tramitar visto bueno a los trabajadores y viceversa.
7. El Ministerio del Trabajo regulará este contrato e indicará para qué actividades se dará su uso.
En el Acuerdo Ministerial No. MDT-2015-0242 del Ministerio del Trabajo
Ahora procederemos a revisar el AM242 que tiene como fin regular lo dispuesto por la LOJL. Asimismo, resumiremos este documento con lo más relevante:
1. Este contrato será utilizado en las actividades de ejecución de obras de construcción que estén dentro del giro del negocio del empleador y en la ejecución de obras y/o prestación de servicios dentro de proyectos calificados como estratégicos para el Estado.
2. El período de duración de este contrato será “por el tiempo que dure la ejecución de la obra o el proyecto estratégico”.
3. En el primer contrato (o llamado) se podrá hacer uso del período de prueba, pero en los siguientes no.
4. El pago de la remuneración se lo podrá efectuar semanal, quincenal o mensualmente.
5. Se podrá pagar la parte proporcional de la decimotercera y decimocuarta remuneraciones, de las vacaciones y de la bonificación por desahucio de modo semanal, quincenal o mensual.
6. En los siguientes contratos (o llamamientos) se podrá establecer condiciones diferentes a los anteriores.
7. El contrato terminará concluido su período de duración, sin perjuicio de los modos establecidos en el Art. 169 del CT.
8. Terminado el contrato, el empleador deberá pagar la bonificación por desahucio “por el tiempo efectivo de trabajo realizado de forma proporcional”.
9. El empleador para la ejecución de sus nuevas obras o servicios deberá contratar a los trabajadores que anteriormente entregaron sus servicios, pero hasta por el número de puestos de trabajos que se requiera y de acuerdo a las actividades y especializaciones que se necesiten.
10. La obligación del empleador de llamar a los trabajadores antes contratados para la ejecución de nuevas obras o servicios dura un año, luego dicha obligación se extingue y puede contratar a otros trabajadores.
11. Los llamamientos obligatorios antes indicados pueden realizarse por cualquier medio, incluso por el Sistema de Administración Integral de Trabajo y Empleo (SAITE).
12. Una vez llamado el trabajador para que labore en las nuevas obras o servicios del empleador, tiene 5 días para acudir, si no, dicho llamamiento y los futuros ya no serán obligatorios.
13. Si el contrato llegase a terminar por un motivo distinto a la conclusión de la labor o actividad para la que fue contratado el trabajador, entonces no habrá obligación de efectuar siguientes llamamientos. Tampoco habrá esta obligación si los servicios del trabajador no son requeridos para las nuevas obras o servicios del empleador.
Algunos comentarios
Antes de continuar, vale recordar que según el Art. 425 de la Constitución las leyes orgánicas poseen una posición jerárquica superior frente a los acuerdos ministeriales, por lo que la LOJL prevalece frente al AM242. Esto quiere decir que si existen disposiciones contrarias entre ambas, será lo determinado en la LOJL lo que predomine; por ende, de ninguna forma, el AM242 puede reformar lo expuesto en la LOJL.
Actividades para las que aplica este contrato
El Ministerio del Trabajo es quien determina para qué actividades empresariales se deberá utilizar este contrato. Por el momento su uso será sólo para la ejecución de obras de construcción que sean parte del giro del negocio del empleador y para la ejecución de obras y/o prestación de servicios dentro de proyectos calificados como estratégicos para el Estado.
Tiempo de duración del contrato
Respecto a este tema el AM242 contradice a la LOJL. La LOJL dice que la relación (o contrato) de trabajo termina si concluye la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador, mientras que el AM242 dice que el contrato termina concluida la ejecución de la obra o del proyecto estratégico. Según la primera, la duración del contrato se basa en el servicio propio del trabajador, es decir, una vez que él culmine sus labores determinadas, concluye su contrato (ej.: instalar el techo de una casa); mientras que la segunda se basa en la ejecución de la obra como tal, o sea, una vez que culminada la totalidad de la obra o proyecto, concluye el contrato de todos los trabajadores (ej.: la casa). En consecuencia, siendo la LOJL superior que el AM242, el contrato termina concluido la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador. Todo esto sin perjuicio de que el contrato pueda terminar antes por las causas del Art. 169 el CT o por despido intempestivo.
Estabilidad
La LOJL en el primer inciso del artículo en cuestión indica que el contrato de trabajo termina si concluye la labor o actividad para la cual fue contratado el trabajador. Luego, en el siguiente inciso, dice que se configurará un despido intempestivo si el empleador no cumple con llamar al trabajador antes contratado para las nuevas obras o servicios. Aquí existe una terrible contradicción de conceptos.
Se entiende por despido intempestivo la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral por parte del empleador sin justificación (esto es, sin que sea por motivo del período de prueba, del desahucio o del visto bueno). Así, se deduce que para que se configure un despido intempestivo necesariamente debe existir antes un contrato de trabajo, porque sin contrato, ¿de qué se despediría al trabajador? Sin embargo, el legislador en este artículo confunde las instituciones y manifiesta, primero, que el contrato de trabajo termina, y después, que una vez terminado puede darse un despido intempestivo si el empleador no cumple con un hecho. Por lo cual, podría pensarse que este tipo de despido intempestivo no tendría efectos, ya que para ese momento no habría un contrato de trabajo. Pese a lo anterior, y notando la evidente intención de dársele al trabajador estabilidad en este contrato, con seguridad los jueces se basarán el in dubio pro operario para entender que el contrato en realidad no termina una vez que concluye la labor del trabajador en cada obra, sino que las labores del trabajador se suspenden temporalmente hasta que empleador requiera nuevamente de ellas en una nueva obra, asimilando un poco este contrato al de temporada. Pero de llegar a darse esta suposición, nacen nuevas interrogantes:
1) Si el trabajador no acude al llamado del empleador para las nuevas obras o servicios que ejecute, ¿el empleador deberá tramitarle un visto bueno por abandono para terminar legalmente con el contrato de trabajo? Creemos, según la hipótesis anterior, que sí, pues la ley no indica que por no acudir el trabajador al llamado termina el contrato, sino que simplemente la obligación de llamamiento se extingue; más aún, porque el legislador inmediatamente después de explicar esta extinción, menciona que para este contrato aplican las reglas del visto bueno, de otro modo sería redundante dicha mención. Esto sería lo jurídicamente correcto, aunque económicamente le significaría al empleador un costo operativo bastante alto.
2) Si entre una obra y otra transcurre más de un año, según el AM242, la obligación del empleador de llamar a los trabajadores se extingue también. Pero, si se afirma que el contrato de trabajo no termina con la conclusión de las labores del trabajador, sino que ésta se suspende momentáneamente, ¿cómo puede el empleador dar por terminado legalmente el contrato? En este supuesto un visto bueno no cabría, pues sus causales vienen dadas por la voluntad del trabajador (ej.: abandonar sus labores expresamente) y no es el caso. El Art. 169 del CT no se ajusta a estas circunstancias en este peculiar contrato. Parecería que este contrato, en este escenario, sólo podría terminar por despido intempestivo, lo cual sería injusto para el empleador por las indemnizaciones que se generarían.
3) Por otro lado, si se considera que realmente el contrato no termina cuando concluye la labor del trabajador en cada obra, sino que su labor se suspende, una vez dada esta suspensión, ¿se deberá cancelar la bonificación por desahucio? La bonificación por desahucio siempre se ha cancelado una vez terminado el contrato de trabajo (más adelante veremos el porqué, independientemente de que la ley expresamente genera este derecho únicamente terminado el contrato) y en determinadas condiciones, por lo que en un primer momento consideramos que no procede su pago hasta que definitivamente termine el contrato.
Y es que, o se acepta la tesis de que el contrato de trabajo termina con la culminación de las labores del trabajador y no procede despido intempestivo si no se lo vuelve a llamar; o se acepta la tesis de que el contrato de trabajo no termina con la culminación de las labores del trabajador, sino que se suspenden sus labores, y no procede el pago de la bonificación por desahucio en dicha suspensión. Debe ser lo uno o lo otro. Y en esto el principio de “en caso de duda, lo más favorable para el trabajador” a lo mucho puede permitir la selección de la tesis que más convenga al trabajador, pero no mezclarlas, porque el Derecho no admite contradicciones. Pero seré pesimista y vaticino que de algún modo se logrará que el trabajador tenga por este contrato, a la vez, estabilidad y bonificación por desahucio por cada obra.
Bonificación por desahucio
Aparte de lo arriba expuesto, el AM242 genera otros inconvenientes con relación a la bonificación por desahucio. El primero es que indica que al terminar el contrato el empleador deberá pagar proporcionalmente este rubro al trabajador. El segundo es que determina que por acuerdo de las partes se podrá cancelar esta bonificación proporcionalmente de modo semanal, quincenal o mensual.
Respecto a lo primero, la LOJL menciona que la bonificación se la pagará conforme lo establece el Art. 185 del CT, donde consta la redacción para su cálculo, la misma que no ha variado con la última reforma y que dice que “el empleador bonificará al trabajador con el veinticinco por ciento del equivalente a la última remuneración mensual por cada uno de los años de servicio prestados a la misma empresa o empleador”. Por esta oración siempre se ha entendido que este rubro se cancela por cada año de servicio cumplido, es decir, la fracción de un año no genera mayor valor a esta bonificación. Y es que a diferencia de la indemnización por despido intempestivo (que para su pago la fracción del año se entiende como año completo) y de las decimotercera y decimocuarta remuneraciones (que para su pago se aprueba la proporcionalidad), la LOJL y sus antecesoras no han permitido que la fracción de un año pueda provocar derecho a la bonificación por desahucio, sino sólo el año completo. Hay un sinnúmero de jurisprudencias en este sentido, puesto que la norma jerárquicamente superior al AM242 es clara. Por lo tanto, y como ejemplo, si un trabajador labora dos años y tres meses, el empleador deberá cancelarle la bonificación por esos dos años, pero no por los tres meses, ya que el AM242 contraviene a la LOJL.
Sobre lo segundo, además y de acuerdo a lo argumentado anteriormente, sería imposible pagar semanal, quincenal o mensualmente el proporcional de la bonificación por desahucio, porque este derecho nace al cumplirse cada año, luego sería imposible conocer si el trabajador cumplirá o no el año que cursa como para anticiparle dicho pago.
Período de prueba
El AM242 dice que se podrá fijar un período de prueba en el primer contrato (o llamamiento), pero no en los siguientes. Una vez más, este acuerdo se contrapone con su norma superior. La LOJL claramente expresa que el periodo de prueba será usado en los contratos a plazo indefinido y no en otro tipo de contrato. Por ello, la utilización de un periodo de prueba en un contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio sería ilegal.
Finalmente, creo que la tarea de elaborar normas, desde leyes hasta acuerdos, es una responsabilidad muy grande, porque un error en ellas puede acarrear graves resultados en la práctica de los ciudadanos. A través de este texto he querido evidenciar algunos problemas con la LOJL y el AM242 relativos al contrato en cuestión y, a la vez, tratar de dar soluciones para la aplicación correcta de nuestra legislación. Pero será el tiempo y las autoridades quienes dirán cómo sobrevivirá esta nueva figura.
