jueves, 20 de noviembre de 2014

Comentarios al proyecto de reformas laborales en el Ecuador (noviembre 2014)

Este texto trata la propuesta de reforma al Código del Trabajo y a la Ley de Seguridad Social denominada “Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar” entregada por el ejecutivo al legislativo[1]. A continuación comentaré sobre 4 de los 5 ejes en los que se enfoca la propuesta:

I)     Mayor estabilidad laboral:

a.    Eliminación del contrato a plazo fijo y desahucio:

La propuesta elimina el contrato a plazo fijo y, con ello, por supuesto, el desahucio del empleador al trabajador.

En la actualidad existen muchos negocios que no son estables ni permanentes. Estos negocios pueden durar sólo unos meses, un par de años o tener altibajos, y eso depende estrictamente de la demanda comercial -no de la mala fe del empleador-. Este tipo de negocios cumplen con dos beneficios: cubren una demanda de la sociedad y generan trabajo -así sea momentáneo, pero lo hacen-. Sin embargo, no han podido crecer lo suficiente y se han frenado, entre otras cosas, principalmente por la falta de tipos de contratos de trabajo que se ajusten a estos negocios, ya que los que establece el Código del Trabajo son insuficientes. El Ecuador necesita para que haya más y mejor producción, más emprendimiento, más trabajo y más necesidades cubiertas eliminar tanta rigidez en la contratación laboral.

En el presente lo que suele ocurrir en la realidad es lo siguiente: 1) El empleador suscribe con trabajadores un contrato a plazo fijo de 1 año con periodo de prueba de 90 días. Muchos de estos trabajadores pasado el periodo de prueba bajan su rendimiento, pues saben que el empleador no podrá terminar el contrato de trabajo fácilmente -porque para hacerlo debe indemnizarlo por despido intempestivo, esperar a que se cumpla un año para desahuciarlo o esperar a que cometa una falta grave para tramitarle un visto bueno-. Otros tantos bajan su rendimiento cuando el contrato a plazo fijo se vuelve a plazo indefinido, y es que con este contrato el empleador ya ni siquiera tiene la posibilidad de desahuciar al trabajador -que es lo que se espera con las reformas-. 2) Algunos empresarios se abstienen de iniciar ciertos negocios, porque ni siquiera el contrato a plazo fijo les sirve para realizar el proyecto planeado. Estas explicaciones no son hipótesis, sino que ocurre en la realidad -como los casos que más adelante trataré-.

Por lo tanto, contrario a lo que el Gobierno ha tratado de impulsar, es decir, el aumento de la producción y emprendimiento nacional, la eliminación del contrato a plazo fijo y el desahucio provocará, sin dudas, un alto aún más grande en la producción y en el emprendimiento. Muchos trabajadores dejarán de laborar con empeño mucho antes al sentirse más seguros dentro de la empresa pasado los primeros 90 días. Por otro lado, si ahora es complicado montar un negocio temporal o inestable, con la eliminación del contrato a plazo fijo será peor. Además, un emprendedor pensaría muchísimo en entrar al mercado sabiendo que los trabajadores que contratará pasado 90 días deberá mantenerlos indefinidamente, lo cual es un riesgo muy alto para alguien que recién comienza. Tanta estabilidad perjudica hasta a la misma clase obrera, ya que el empleador al tener que mantener a un mal trabajador, no podrá contratar para ese cargo a otro que sí lo merece. Y, por último, a nivel internacional nos será también complejo competir con los países vecinos, donde la contratación laboral no es tan limitante como aquí.

Nuestro país necesita justamente lo contrario a la propuesta en cuestión, en otras palabras, necesita más variedad de contratación laboral. Los modelos de contratos actuales vienen desde la década de los 30; en vez de actualizarnos, vamos a retroceder con esta reforma.

b.    Despido intempestivo a las mujeres embarazadas y a los dirigentes sindicales:

Actualmente, a más de la indemnización general por despido intempestivo, existe una indemnización de 1 año de remuneración si se despide intempestivamente a una trabajadora embarazada, pero esta indemnización sólo aplica cuando dicho despido es por causa del embarazo y no simplemente porque esté embarazada -véase el Art. 332, 2º de la Constitución de la República[2] y el Art. 153, 1º del Código del Trabajo[3]-. Para el caso del dirigente sindical, si se lo despide intempestivamente tiene derecho a una indemnización de 1 año de remuneración.

En la propuesta de reforma si se despide intempestivamente a una mujer embarazada -basta que se cumpla este hecho, no que el despido sea por causa de su estado- o a un dirigente sindical, el asunto va así: El juez deberá declarar que el despido intempestivo es ineficaz, lo cual se traduce en que el contrato de trabajo nunca terminó. De este modo, el empleador tendrá la obligación de reintegrar a estos trabajadores -obviamente contra su voluntad-, más el hecho de tener que pagar las remuneraciones impagas por causa del despido intempestivo con un recargo del 10%. Pese a esto, el trabajador si no desea reintegrarse tendrá derecho a una indemnización de 1 año de remuneración más la indemnización general por despido intempestivo. Y, de paso, si el empleador se negase a reintegrar al trabajador, podrá ser sancionado con pena privativa de libertad de 1 a 3 años.

Primero, en la práctica son pocos los casos donde un empleador decide despedir intempestivamente a una mujer embarazada, porque se corre el riesgo de pagar una indemnización muy alta. Por lo que las sanciones en la propuesta son exageradas.

Segundo, tanta protección a estos trabajadores, aunque sea con buena intención, generará -y ya es así en muchos casos- que ellos se aprovechen de su estado para no sólo bajar su rendimiento -en esto aplica los mismos argumentos del literal a-, sino para causar daño al empleador -sobre todo en el caso de los dirigentes sindicales- o para que el empleador prefiera despedirlos intempestivamente de modo inmediato frente a tener que intentar un engorroso y largo trámite de visto bueno y así lograr obtener las indemnizaciones correspondientes.

Tercero, si no se da lo anterior, lo que sucede es que al empleador no le quedará de otra que hostigar al trabajador con el fin de obtener su renuncia o abandono. Si bien muchos autores consideran que el hostigamiento es un tipo de despido intempestivo, lo cierto es que probar un hostigamiento a veces es imposible. Al final, en vez de ayudar al trabajador con estas protecciones, se lo podría terminar perjudicado doblemente: sin trabajo y afectado mentalmente.

Cuarto, con las sanciones actuales muchas empresas evitan contratar a mujeres, más aún si están casadas y son jóvenes; por ello hay que imaginarse entonces cómo sería con estas reformas.

Quinto, la obligación de reintegro atenta contra el derecho a la libertad de contratación determinado en la Constitución de la República. Aparte, sancionar con una pena privativa de libertad para cumplir un reintegro laborar no sólo que es algo descabellado, sino que viola el principio constitucional de mínima intervención penal.

Sexto, se podría decir que contra los malos trabajadores tenemos el trámite de visto bueno, pero esto no es tan sencillo como suena. Las causales de visto bueno son pocas y muy limitadas; el proceso como tal es largo, agotador y costoso; y, el trámite es muy arriesgado ya que si no se lo hace correctamente - incluso con la resolución a favor-, es decir, si se ha cometido algún error -incluso del inspector de trabajo-, muchos jueces asimilan eso a un despido intempestivo, por desgracia.

Finalmente, reitero en que son innecesarias tantas sanciones al empleador, puesto que en el presente las mujeres embarazadas y los dirigentes sindicales ya están suficientemente protegidos.

c.    Despido intempestivo por discriminación:

La propuesta de reforma otorga a los trabajadores que sean despedidos por discriminación -por discapacidad, por edad adulta, por orientación sexual, entre otros- el derecho a una indemnización adicional que consta en 1 año de remuneración.

Primero, las personas con discapacidad ya tienen derecho a una indemnización especial en caso de que se los despida intempestivamente, indemnización que equivale a 18 meses de remuneración -véase el Art. 51 de la Ley de Discapacidades[4]- más la indemnización general por despido intempestivo, o sea, mínimo 21 meses. Pero, como si fuera poco, con la reforma se les pretende aumentar a estos trabajadores 1 año de remuneración. Estaríamos hablando de mínimo 33 meses de indemnización en el caso de las personas con discapacidad. Como en los casos anteriores, los trabajadores sobreprotegidos tienden a dar un mal servicio a su empleadora, y no por su condición de discapacitado, sino por la comodidad que la ley les da; y es a los empleadores a quienes les toca aguantar su permanencia a costa de pérdidas.

Segundo, son prácticamente inexistentes los casos de despido intempestivo por discriminación. Tenemos la suerte que aquí a la gran mayoría de los empresarios no les interesa la condición de sus trabajadores, basta con que cumplan con su trabajo. Entonces, no es muy relevante esta indemnización de despido intempestivo por discriminación.

Tercero, sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, no deja de ser un gran peligro que un juez pueda considerar que el simple hecho de despedir intempestivamente a una persona discapacitada, anciana, homosexual o de otro grupo vulnerable sea considerado discriminación. Y es que muchos jueces suelen pensar negativamente en contra de los empleadores, incluso cuando la carga de la prueba está en el trabajador.

Cuarto, si lo que se quiere evitar es que no exista discriminación en la sociedad a un grupo de personas, el hecho de otorgarles tanta protección creará lo contrario, o sea, más rechazo a la hora de contratar a estas personas por el riesgo que se asume al hacerlo.

Por lo tanto, pienso que esta indemnización por discriminación no es necesaria, pero sí un tanto peligrosa para los empresarios e, incluso, para los propios trabajadores de grupos vulnerables.

II)    Límites a las ganancias:

a.    Utilidades de los trabajadores:

La propuesta de reforma plantea que las utilidades distribuidas a cada trabajador no podrán exceder de 24 salarios básicos unificados y que el excedente se lo deberá entregar al IESS.

Primero, ¿por qué le interesa al Estado la cantidad de utilidades que perciba un trabajador? Muchos trabajadores compiten por entrar a grandes empresas donde las utilidades que les corresponden son bastante atractivas, por ello estas empresas poseen buenos trabajadores que se empeñan en dar un buen servicio para mantenerse contratados y así seguir obteniendo utilidades. Todo esto hace que al final los consumidores tengan un mejor servicio o producto.

Segundo, ¿a cuenta de qué el Estado hace suyas las utilidades de los trabajadores? Conforme al Art. 328, último inciso de la Constitución de la República[5] es cierto que mediante ley se puede regular las utilidades que deban percibir los trabajadores, pero de eso a que el Estado pueda quedarse con parte de esas utilidades hay una gran diferencia.

b.    Límites a brechas remunerativas:

Se pretende limitar la remuneración de los gerentes generales y representantes legales de las empresas, haciéndolas depender de lo que gane el trabajador con más baja remuneración dentro de las mismas.

La gran mayoría de los negocios tienen como fin el lucro y es que sin este incentivo casi nadie iniciaría uno. Es lógico. Se sabe que por regla general son las empresas privadas con fines de lucro las que ofrecen mejores servicios y productos a la gente. Mientras más oportunidades tenga de ganar un empresario, más riesgos asume y por ende invierte más -lo cual es beneficioso para la sociedad-. Nuevamente, quienes se benefician de esto no son sólo los empresarios, sino todos.

Pero limitar las ganancias de quienes se encargan de poner en riesgo su capital y su persona -porque los trabajadores no asumen ese riesgo-, no sólo es injusto, sino que ineficiente. Para comenzar un negocio en Ecuador se deberá pensar mucho más que ahora, porque esto asusta y bastante -como si las otras reformas no bastaran o como si no bastara el hecho de que los empleadores ya se despojan del 15% de sus utilidades para entregarlas a sus trabajadores-. Si bien la propuesta no dice cuánto será el límite, se ha hablado de que el empleador no podrá ganar 20 veces más que el trabajador con menor ingreso[6], y con esto doy el siguiente ejemplo: ¿Ustedes creen que esas personas que el Estado ha financiado para que estudien en el exterior en universidades de prestigio van a venir al Ecuador para emprender sólo por $ 6,800 mensuales? No lo veo imposible, pero sí bien difícil, porque muchos preferirán cumplir con su parte del contrato con el Estado o pagar la deuda e irse a ganar a otro país mucho más y con menos riesgos. Recordemos que un emprendedor suele contar con poco capital como para pagar altos sueldos a sus trabajadores. Y aún si no se tratase de emprendedores, muchos empresarios preferirán no invertir en el Ecuador, porque a nadie le gusta que le limiten lo que puede ganar generado con su propio dinero. Ya hay muchas restricciones a las empresas como para darnos el lujo de imponer otra tan fuerte. El país perderá.

Y si las empresas se quedan, lo más seguro es que la gran mayoría de los empleadores no subirán las remuneraciones de los trabajadores, sino que bajarán las suyas y ganarán la diferencia de otro modo a espaldas del Estado, porque al subir las remuneraciones de los trabajadores no sólo subirá eso, sino los demás beneficios laborales e indemnizaciones, lo cual hará que se cree un gasto muy elevado para las empresas. De esta manera, si la intención con esta medida es que los trabajadores ganen más, no parece que será así.

Vemos que limitar los ingresos tanto a los trabajadores como a los empleadores lo que único que genera es desincentivo, lo que conlleva a una sociedad menos satisfecha.

III)   Mensualización de los décimos:

La propuesta cree que implementará algo nuevo: que la decimotercera y decimocuarta remuneración puedan ser pagadas mensualmente al trabajador y no en un solo pago. Pero con la legislación actual se puede hacer eso, sólo que la gente lo desconoce y por ello muy pocos lo han implementado.

El Código del Trabajo dice:

Art. 111.- Derecho a la decimatercera remuneración o bono navideño.- Los trabajadores tienen derecho a que sus empleadores les paguen, hasta el veinticuatro de diciembre de cada año, una remuneración equivalente a la doceava parte de las remuneraciones que hubieren percibido durante el año calendario. (…)

Art. 113.- Derecho a la decimocuarta remuneración.- Los trabajadores percibirán, además, sin perjuicio de todas las remuneraciones a las que actualmente tienen derecho, una bonificación anual equivalente a una remuneración básica mínima unificada para los trabajadores en general y una remuneración básica mínima unificada de los trabajadores del servicio doméstico, respectivamente, vigentes a la fecha de pago, que será pagada hasta el 15 de marzo en las regiones de la Costa e Insular, y hasta el 15 de agosto en las regiones de la Sierra y Amazónica. Para el pago de esta bonificación se observará el régimen escolar adoptado en cada una de las circunscripciones territoriales. (…)

Vemos que ambos casos sólo hay un “hasta”, lo que quiere decir que siempre que el empleador realice el pago hasta esa fecha cumple con la ley. Por lo tanto, al no haber más restricciones, los pagos de estas remuneraciones se las pueden hacer en cuotas o en un solo pago en cualquier mes hasta antes de la fecha indicada.

Esta reforma lo único que cambia es que la decisión en la forma de pago de dichas remuneraciones ahora la decide el trabajador. No es una reforma profunda.

IV)  “Democratización” de las organizaciones de los trabajadores:

Sobre las organizaciones de trabajadores lo único relevante en el proyecto es que la directiva del Comité de Empresa será elegida por votaciones secretas y ya no alzando la mano. Nada más.

Aquí quiero decir algo relacionado a estas organizaciones. Las organizaciones de los trabajadores subsisten del dinero de los trabajadores aportantes y tienen que cumplir con obligaciones hacia ellos, sin embargo el Estado no las controla. Dentro de la historia se conocen casos donde organizaciones laborales han administrado mal el dinero aportado y que no han cumplido con sus obligaciones. ¿Si el Estado no controla estas organizaciones, por qué sí lo hace con las compañías y tan estrictamente -más si son financieras-? En esto hablemos de discriminación.

En conclusión, algunas de las propuestas son realmente preocupantes porque incidirían negativamente en la economía del país -incentivemos la producción, no la ahuyentemos; y, seamos también considerados con los empleadores y con los consumidores-, otras son irrelevantes y otras simplemente no existen.



[2] Constitución de la República: “Art. 332.- (…) Se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad, así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos.”
[3] Código del Trabajo: “Art. 153.- Protección a la mujer embarazada.- No se podrá dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente dentro del período de doce semanas que fija el artículo anterior. (…)”
[4] Ley de Discapacidades: “Art. 51.- Estabilidad laboral.- (…) En el caso de despido injustificado de una persona con discapacidad o de quien tuviere a su cargo la manutención de la persona con discapacidad, deberá ser indemnizada con un valor equivalente a dieciocho (18) meses de la mejor remuneración, adicionalmente de la indemnización legal correspondiente. (…)”
[5] Constitución de la República: “Art. 328.- (…) Las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades líquidas de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará los límites de esa participación en las empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades. Todo fraude o falsedad en la declaración de utilidades que perjudique este derecho se sancionará por la ley.”
[6] El Telégrafo, Las reformas laborales se centran en cinco ejes, recuperado de http://www.telegrafo.com.ec/politica/item/presentacion-de-reformas-al-codigo-de-trabajo.html